Что такое аутсорсинг?
В современном мире компании для обеспечения бесперебойного производственного процесса нередко привлекают иностранный персонал, так называемый «заемный труд». Одной из форм организации заемного труда является аутсорсинг.
Термин «аутсорсинг» («outsourcing») происходит от английских слов «outside resource using», которые дословно переводятся как «использование чужих (внешних) ресурсов».
В международной практике этот термин определяет передачу на длительный срок функций и при необходимости соответствующих ресурсов внешним исполнителям, которые могут выполнить эти функции эффективнее.
Понятие аутсорсинга в законодательстве Республики Беларусь
Отметим, что в гражданском законодательстве РБ отсутствует понятие договора аутсорсинга. Единственным нормативным документом, в котором содержится определение аутсорсинга, является письмо Нацбанка РБ от 26.01.2006 № 23-14/13 «Об использовании в работе принципов управления операционным риском», согласно которому под аутсорсингом понимается привлечение сторонней организации (поставщика услуг) для выполнения отдельных видов работ (п. 24).
В правовой доктрине также не сформировано четкое понимание правовой и экономической природы указанного договора: некоторые юристы полагают, что договор аутсорсинга следует относить к договору аренды, другие – что названный договор наиболее приближен к договору возмездного оказания услуг или договору подряда.
В условиях правовой неопределенности стороны, заключая договор аутсорсинга, руководствуются принципом свободы договора, определенным ст. 391 Гражданского кодекса РБ (далее – ГК), состоящим в том, что, во-первых, стороны могут заключить договор, не предусмотренный ГК, если он не противоречит законодательству РБ, а во-вторых, стороны могут заключить смешанный договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством.
Есть вопросы
Под термином «аутсорсинг персонала» подразумевается услуга в области кадрового менеджмента по выводу персонала за штат компании-заказчика и оформлению его в штат компании-исполнителя. При этом исполнитель берет на себя полную юридическую ответственность за персонал, включая ведение кадрового делопроизводства и бухгалтерии, выплату заработной платы, налогов, социального страхования, оформление отпусков, командировок и т.д.
Ситуация, при которой заказчиком и исполнителем по договору аутсорсинга персонала являются компании – резиденты РБ, вызывает вопросы только в части соблюдения налогового законодательства. Ситуация же, при которой заказчиком по договору аутсорсинга персонала выступает компания – нерезидент РБ, вызывает сомнения у контролирующих органов в части соблюдения миграционного законодательства.
Конкретное судебное дело
Согласно протоколу об административном правонарушении и приложенным к нему документам общество с ограниченной ответственностью (далее – ООО) «Б» в период с 30 июня 2008 г. по 9 октября 2008 г. допустило нарушение, выразившееся в оказании услуг по предоставлению своего персонала в распоряжение заказчика для выполнения работ по предварительно согласованной заявке по договору предоставления услуг № 1 без специального разрешения (лицензии) на трудоустройство граждан РБ за границей, когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно. От осуществления данной деятельности ООО «Б» получен доход в размере 191 027 678 руб.
Допущенное нарушение, как полагал налоговый орган, влечет ответственность ООО «Б» по части первой ст. 12.7 Кодекса РБ об административных правонарушениях (далее – КоАП).
Позиция ответчика
Позиция представителя ООО «Б» заключалась в том, что в Российскую Федерацию для выполнения работы были командированы сотрудники ООО «Б», в связи с чем факт трудоустройства граждан РБ за границей отсутствует.
Судом установлено
Как установлено судом, ООО «Б» (исполнитель) заключило договор предоставления услуг (аутсорсинга) № 1 с ООО «С» (Российская Федерация, заказчик) о предоставлении исполнителем в распоряжение заказчика своего персонала.
Во исполнение данного договора ООО «Б» оказало услуги по предоставлению персонала в распоряжение ООО «С» на сумму 2 314 823,28 рос. руб. (по курсу Нацбанка РБ на дату подписания актов – 194 375 921 бел. руб.), что подтверждается представленными в материалах дела актами сдачи-приемки выполненных работ (оказанных услуг).
В судебном заседании представитель лица, в отношении которого ведется административный процесс, подтвердил, что предоставил в распоряжение заказчика работников ООО «Б» по условиям договора № 1.
По результатам проверки
На основании предписания на проведение проверки налоговой инспекцией (далее – ИМНС, инспекция) была проведена плановая проверка соблюдения ООО «Б» налогового законодательства. Актом плановой проверки установлен ряд нарушений налогового законодательства, в связи с чем инспекцией было произведено доначисление налогов, сборов (платежей) в бюджет РБ.
В акте проверки излагаются только факты нарушений с указанием пункта и статьи нормативных правовых актов, которые были нарушены. В случаях, когда в ходе проверки возникают вопросы, связанные с определением объектов налогообложения, и другие, подлежащие разъяснению, в т.ч. методологическому, со стороны уполномоченных на это администраций налоговых органов других государств, министерств и иных органов государственного управления, в акте проверки делается запись об обращении в министерства и иные государственные органы за соответствующими разъяснениями.
Инспекция обращается за разъяснениями
С целью выяснения вопроса о законности оказания услуг по договору аутсорсинга без получения специального разрешения (лицензии) налоговым органом было направлено несколько запросов в Министерство внутренних дел Республики Беларусь с просьбой разъяснить, относится ли деятельность, осуществляемая ООО «Б», к деятельности, связанной с трудоустройством граждан РБ за границей, и подлежит ли данный вид деятельности лицензированию.
Департамент по гражданству и миграции Министерства внутренних дел РБ дает разъяснения
Итак, инспекция обратилась в Департамент по гражданству и миграции Министерства внутренних дел РБ с просьбой разъяснить, относится ли деятельность, осуществлявшаяся ООО «Б» в июне – сентябре 2008 г., к деятельности, подлежащей лицензированию, и необходимо ли было ООО «Б» в 2008 г. получать специальное разрешение (лицензию) при осуществлении деятельности, связанной с предоставлением исполнителем своего персонала в распоряжение заказчика для выполнения работ по предварительно согласованной заявке на основании договора предоставления услуг № 1. Дополнительно инспекцией было сообщено, что работники приняты на работу в ООО «Б», однако строительные работы они выполняли в г. Краснодаре (Российская Федерация), а по окончании работы и возвращении в Республику Беларусь были уволены по соглашению сторон.
В одном из своих ответов инспекции Департамент по гражданству и миграции Министерства внутренних дел РБ в числе прочих дал следующие разъяснения: осуществление деятельности, связанной с предоставлением исполнителем своего персонала в распоряжение заказчика для выполнения работ, не регулируется действующим законодательством РБ.
Вместе с тем Департамент по гражданству и миграции Министерства внутренних дел РБ высказал мнение о необходимости получения ООО «Б» специального разрешения (лицензии) при осуществлении деятельности по договору № 1 в связи с тем, что в соответствии со ст. 2 Закона РБ от 17.06.1998 № 169-З «О внешней трудовой миграции» трудящимся мигрантом является лицо, которое занималось, занимается или будет заниматься трудовой деятельностью в государстве, гражданином которого оно не является и в котором постоянно не проживает.
На основании изложенного граждане РБ, выезжавшие на работу в Российскую Федерацию, в соответствии с договором предоставления услуг должны были состоять в штате заказчика, а исполнителю требовалось получение лицензии на осуществление деятельности, связанной с привлечением в Республику Беларусь иностранной рабочей силы и трудоустройством граждан РБ за границей.
После получения письменных разъяснений по возникшему вопросу инспекцией подготовлены дополнения и изменения к акту плановой проверки, согласно которым ИМНС сделан вывод о наличии в действиях ООО «Б» правонарушения, предусмотренного частью первой ст. 12.7 КоАП.
Лицензируемый вид деятельности или все же командировка?
Изучив материалы дела об административном правонарушении и дополнительно представленные документы, заслушав пояснения представителя лица, в отношении которого ведется административный процесс, представителя органа, начавшего административный процесс, допросив специалиста, суд не согласился с выводом органа, начавшего административный процесс, о наличии в действиях ООО «Б» состава административного правонарушения.
ООО «Б» зарегистрировано на основании решения Мингорисполкома в Едином государственном регистре юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Согласно Уставу одним из видов деятельности общества являются проектирование и строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности и проведение инженерных изысканий для этих целей.
Между ООО «Б» (исполнитель) и ООО «С» (Российская Федерация, заказчик) заключен договор предоставления услуг (аутсорсинга). По подп. 1.1 п. 1 указанного договора исполнитель предоставляет в распоряжение заказчика свой персонал согласно представленной заявке заказчика.
В материалах административного дела и дополнительно в судебном заседании представлены трудовые контракты с работниками, по которым они принимались на работу в ООО «Б» (наниматель).
Трудовой кодекс РБ (далее – ТК) применяется в отношении всех работников и нанимателей, заключивших трудовой договор на территории Республики Беларусь, если иное не установлено актами законодательства или нормами ратифицированных и вступивших в силу международных договоров РБ или конвенций Международной организации труда (МОТ), участницей которых является Республика Беларусь (ст. 3 ТК).
Трудовым договором признается соглашение между работником и нанимателем (нанимателями), с учетом положений которого работник обязуется выполнять работу по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям соответствующей квалификации согласно штатному расписанию и соблюдать внутренний трудовой распорядок, а наниматель – предоставлять работнику обусловленную трудовым договором работу, обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, локальными нормативными правовыми актами и соглашением сторон, своевременно выплачивать работнику заработную плату (ст. 1 ТК).
В судебном заседании представитель лица, в отношении которого ведется административный процесс, пояснил, что работники направлялись в Российскую Федерацию в командировку.
Командировка – поездка работника по распоряжению нанимателя на определенный срок в другую местность для выполнения служебного задания вне места его работы (ст. 91 ТК). Направление работников в служебную командировку оформляется приказом (распоряжением) нанимателя с выдачей командировочного удостоверения установленной формы.
В судебном заседании представителем лица, в отношении которого ведется административный процесс, в качестве подтверждения направления работников в командировку были представлены командировочные удостоверения.
В материалах дела имеются письменные объяснения работников ООО «Б», согласно которым суточные и командировочные им не выплачивались.
Представитель ООО «Б» в судебном заседании пояснил, что работникам денежные средства перечислялись на пластиковые карточки единой суммой, в связи с чем они могли и не различать данные выплаты. Пояснения ООО «Б» по данному вопросу подтверждаются представленными в судебном заседании договором № 11-11/ZP-813 от 22.07.2008, согласно которому банк принял на себя обязательства о перечислении денежных средств на карт-счета физических лиц, состоящих в трудовых отношениях с ООО «Б», а также авансовыми отчетами, копиями платежных поручений, по которым на карт-счета кроме заработной платы перечислялись суточные и командировочные.
В связи с изложенными обстоятельствами дела судом был сделан вывод о том, что работники находились в трудовых отношениях с ООО «Б», что подтверждается представленными суду документами. Очевидно, что в данном случае отношения между работниками компании-исполнителя и компанией-заказчиком не регулируются ни гражданским, ни трудовым законодательством.
Любые действия, в т.ч. однократные, направленные на трудоустройство граждан РБ за границей, включая посредничество, осуществляются только при наличии специального разрешения (лицензии), выдаваемого МВД (подп. 1.1 п. 1 Декрета Президента РБ от 09.03.2005 № 3 «О некоторых мерах по противодействию торговле людьми» (далее – Декрет № 3)).
Специальное разрешение (лицензия) на осуществление деятельности, связанной с трудоустройством граждан за границей, выдается при наличии документа, подтверждающего договоренность между соискателем лицензии и иностранным нанимателем о трудоустройстве граждан за границей, и сведений об этом нанимателе (абз. 2 подп. 1.2 п. 1 Декрета № 3).
Таким образом, между соискателем лицензии и иностранным нанимателем должен быть заключен договор, предметом которого являются непосредственно услуги по трудоустройству граждан РБ за границей.
Под деятельностью, связанной с трудоустройством граждан РБ за границей, понимаются любые действия, в т.ч. однократные, обеспечивающие выезд граждан РБ на работу за границу, включающие оказание этим гражданам услуг о содействии в трудоустройстве у иностранного нанимателя за пределами РБ, получении разрешения на работу в иностранном государстве, заключении трудового договора с иностранным нанимателем. Такое определение содержится в п. 5 Положения о лицензировании деятельности, связанной с привлечением в Республику Беларусь иностранной рабочей силы и трудоустройством граждан Республики Беларусь за границей, утвержденного постановлением Совета Министров РБ от 17.10.2003 № 1335 (далее – Положение № 1335).
Получения разрешения на работу гражданам РБ в Российской Федерации не требуется в соответствии с частью второй ст. 7 Договора между Республикой Беларусь и Российской Федерацией о равных правах граждан, ратифицированного Законом РБ от 17.02.1999 № 244-З, а также пп. 1, 2 решения Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22.06.1996 № 4 «О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий», согласно которым граждане Беларуси и России имеют равные права в оплате труда, режиме рабочего времени и времени отдыха, охране и условиях труда и других вопросах трудовых отношений.
Из системного анализа положений Декрета № 3, Положения № 1335 следует, что нарушением является именно трудоустройство граждан РБ за границей, включающее заключение трудового договора (контракта) с иностранным нанимателем, без получения специального разрешения (лицензии) на осуществление данного вида деятельности.
Изложенные обстоятельства дела дают основания полагать, что работники находились в трудовых отношениях с ООО «Б» и направлялись в служебные командировки в Российскую Федерацию, что подтверждается представленными суду документами.
Решение суда
При указанных обстоятельствах суд пришел к выводу об отсутствии события административного правонарушения, предусмотренного частью первой ст. 12.7 КоАП.
Производство по данному делу было прекращено на основании п. 1 части первой и п. 1 части второй ст. 9.6 Процессуально-исполнительного кодекса РБ об административных правонарушениях.
В заключение
Во избежание в дальнейшем вышеописанной конфликтной ситуации, а также в целях развития такого востребованного на сегодняшний день инструмента, как построение отношений между участниками гражданского оборота, по мнению авторов, необходимо нормативно закрепить понятие договора аутсорсинга, сформировать единый подход к пониманию сущности и правовой природы договора аутсорсинга персонала и привести его в соответствие с миграционным законодательством в целях принятия эффективных мер по предупреждению торговли людьми, особенно женщинами и детьми, защиты жизни, здоровья, свободы и иных конституционных прав граждан РБ.
