Договор подряда не является формой трудового договора. Это документ, по которому одна сторона обязуется выполнить по заданию другой стороны определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 656 Гражданского кодекса РБ; далее – ГК). Вопросы, касающиеся договора подряда, регулируются не Трудовым, а Гражданским кодексом. О том, чем еще отличаются эти виды договоров, читайте в статье.
В сфере имущественных отношений участников гражданского оборота особое место занимают подрядные правоотношения. Суть подобного рода отношений состоит в том, что один из участников по заданию и согласованию с другим выполняет для него за плату определенную работу (заказ), результат которой переходит с соблюдением установленной законом или договором процедуры в собственность заказчика.
Посредством заключения договора подряда и его исполнения организации и граждане удовлетворяют свои потребности в изготовлении по заказам нового имущества (строительство дома, пошив одежды, обуви и т.п.), в ремонте бывшего в употреблении имущества (бытовой техники, автотранспортных средств и т.п.), иные потребностей (стрижка, маникюр и т.п.), а также потребности в выполнении различного вида работ (строительно-монтажные, конструкторские и т.п.), конечный результат которых выражен в овеществленной форме.
На практике при заключении данного вида договора возникает множество вопросов, например о том, как правильно заключить договор подряда с физическим лицом, поскольку с принятием Указа Президента РБ от 06.07.2005 № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» (далее – Указ № 314) данный вид подрядных правоотношений приобрел большое сходство с трудовым договором.
Так, при заключении договора подряда (в т.ч. других гражданско-правовых договоров) с гражданами, выполняющими работу по гражданско-правовым договорам (для удобства будем в дальнейшем применять термин «подрядчик»), наряду с нормами ГК и иного гражданского законодательства следует применять и Указ № 314.
Указом № 314 определены существенные условия, т.е. условия о предмете договора, условия, которые согласно п. 1 ст. 402 ГК названы в законодательстве как существенные для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Существенные условия
К существенным условиям, которые должен содержать договор, Указом № 314 отнесены:
1) порядок расчетов сторон договора, включая суммы, подлежащие выплате;
2) обязательство заказчика по уплате за привлекаемых к работе по договору подряда граждан в установленном порядке обязательных страховых взносов на государственное социальное страхование в Фонд социальной защиты населения Минтруда и соцзащиты (ФСЗН). Следует отметить, что согласно Правилам индивидуального (персонифицированного) учета застрахованных лиц в системе государственного социального страхования, утвержденным постановлением Совета Министров РБ от 08.07.1997 № 837, работодатель, предоставляющий работу гражданам по гражданско-правовым договорам, предметом которых являются оказание услуг, выполнение работ и создание объектов интеллектуальной собственности, обязан сведения о застрахованном лице (подрядчике – физическом лице) предоставлять в орган ФСЗН по месту постановки на учет в качестве плательщика страховых взносов ДПУ по формам ПУ-2 (ежеквартально) и ПУ-3 (ежегодно), а если застрахованное лицо не состояло на учете, то еще предоставить в орган ФСЗН форму ПУ-1 (в течение 5 дней со дня заключения договора подряда с физическим лицом);
3) обязательства сторон по обеспечению безопасных условий работы исходя из обязанностей сторон договора, перечисленных в подп. 1.3 и 1.4 п. 1 Указа № 314, и ответственности за их невыполнение.
В частности, обязательства сторон по обеспечению безопасных условий работы исходя из обязанностей сторон гражданско-правового договора и ответственность за их невыполнение предусмотрены Законом РБ от 23.06.2008 «Об охране труда» (далее – Закон об охране труда);
4) основания досрочного расторжения договора;
5) ответственность за неисполнение заказчиком обязательств по оплате выполненной работы в виде неустойки в размере не менее 0,15 % невыплаченной суммы за каждый день просрочки.
Обязанности заказчика
Заказчик обязан:
– предоставлять при необходимости места для выполнения работ, оказания услуг и создания объектов интеллектуальной собственности по гражданско-правовому договору, соответствующие правилам охраны труда и требованиям техники безопасности;
– осуществлять подготовку (обучение), инструктаж, повышение квалификации и проверку знаний граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым договорам, по вопросам безопасных условий выполнения работ, оказания услуг и создания объектов интеллектуальной собственности либо требовать документы, подтверждающие прохождение ими подготовки (обучения), инструктажа, медицинского осмотра, если это необходимо для выполнения соответствующих видов работ;
– не допускать (отстранять) к выполнению работ, оказанию услуг, созданию объектов интеллектуальной собственности в соответствующий день граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым договорам в местах, предоставленных заказчиком, появившихся на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения, а также в состоянии, связанном с болезнью, препятствующем выполнению работы;
– обеспечивать беспрепятственный допуск представителей государственных органов и иных организаций, в компетенцию которых входит осуществление проверок и контроля за соблюдением законодательства, в том числе проверок условий выполнения работ, оказания услуг, создания объектов интеллектуальной собственности, а также представлять информацию, необходимую для проведения контрольных мероприятий;
– расследовать либо принимать участие в расследовании несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний в порядке, определенном законодательством.
Обязанности подрядчика
Подрядчик обязан:
– соблюдать соответствующие инструкции, правила и другие нормативные правовые акты, устанавливающие требования к безопасным условиям выполнения работ, оказания услуг и создания объектов интеллектуальной собственности, безопасной эксплуатации машин, оборудования и других средств производства, а также правила поведения на территории, в производственных, вспомогательных и бытовых помещениях организации;
– использовать средства индивидуальной защиты;
– проходить в установленном порядке подготовку (обучение), инструктаж, повышение квалификации, проверку знаний по вопросам безопасных условий выполнения работ, оказания услуг и создания объектов интеллектуальной собственности и медицинские осмотры.
Подрядчик вправе отказаться от исполнения гражданско-правового договора полностью или частично, если заказчиком не созданы или ненадлежащим образом созданы условия, предусмотренные гражданско-правовым договором для безопасного выполнения работ, оказания услуг, создания объектов интеллектуальной собственности.
Не стоит забывать, что при составлении договора подряда следует уделить самое пристальное внимание всем его основным элементам, в особенности включению в него существенных условий, определенных Указом № 314. Иначе допущенные ошибки могут привести к нежелательным для сторон правовым последствиям.
Последствия невключения в договор существенных условий
В случае невключения в договор существенных условий:
1) договор подряда может быть признан незаключенным;
2) заказчик может быть привлечен к административной ответственности.
В частности, Кодексом РБ об административных правонарушениях (далее – КоАП) предусмотрено, что за несоблюдение письменной формы гражданско-правовых договоров на выполнение работ, оказание услуг или создание объектов интеллектуальной собственности, заключаемых юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем с гражданами, а равно отсутствие в этих договорах условий, установленных законодательством, влекут наложение штрафа на индивидуального предпринимателя или юридическое лицо в размере 10 % от суммы договора, а при невозможности ее установления – до 20 базовых величин (БВ) (ст. 9.25 КоАП).
Основные нарушения, выявленные в ходе проверок
При осуществлении Департаментом государственной инспекции труда Минтруда и соцзащиты контроля за соблюдением Указа № 324 и Закона об охране труда выявляются многочисленные нарушения.
В частности, основными нарушениями, выявленными при заключении гражданско-правовых договоров, являлись:
• несоблюдение письменной формы. Договоры не содержали обязательных существенных условий, а именно:
– порядка расчета, включая суммы, подлежащие выплате;
– обязательств заказчика по уплате обязательных страховых взносов на государственное социальное страхование;
– обязательств сторон по обеспечению безопасных условий труда;
– оснований досрочного расторжения договоров;
– положений, предусматривающих ответственность за неисполнение заказчиком обязательств по оплате выполненных работ (услуг);
• нарушение заказчиком обязательств по обеспечению безопасных условий работ, в т.ч.:
– непредоставление заказчиком, при необходимости, места работы;
– неосуществление подготовки (обучения), инструктажа, медицинского осмотра;
– допуск к работе лиц, появившихся в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения;
– допуск к работе лиц в состоянии, связанном с болезнью, препятствующем выполнению работ;
– необеспечение беспрепятственного допуска представителей контролирующих государственных органов;
– необеспечение представления информации, необходимой для проведения контрольных мероприятий;
– непроведение расследования либо непринятие участия в расследовании несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.
К типичным нарушениям при заключении гражданско-правовых договоров следует отнести:
1) отсутствие порядка расчета сторон по договорам, отсутствие указания о конкретных суммах, подлежащих выплате гражданам;
2) отсутствие обязательств заказчика – юридического лица или индивидуального предпринимателя, предоставляющего работу гражданам по договорам, по уплате за них в установленном порядке обязательных страховых взносов на государственное социальное страхование в Фонд социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь;
3) отсутствие обязательств сторон по обеспечению безопасных условий работы, ответственности за их невыполнение, оснований досрочного расторжения гражданско-правового договора;
4) отсутствие ответственности за неисполнение заказчиком обязательств по оплате выполненной работы, оказанной услуги либо созданного объекта интеллектуальной собственности в виде неустойки в размере не менее 0,15 % невыплаченной суммы за каждый день просрочки.
Основные отличия трудового договора от договора подряда
Договор подряда, в котором в качестве подрядчика выступает гражданин, имеет сходство с трудовым договором. Недаром зачастую фактические трудовые отношения оформляются заключением гражданско-правовых договоров на оказание услуг или выполнение подрядных работ. Таким образом эти отношения выводятся из сферы регулирования трудовым законодательством – к ним применяются исключительно нормы ГК.
Так, трудовой договор заключается, как правило, на неопределенный срок, а договор подряда всегда носит срочный характер.
По договору подряда подрядчик выполняет определенную работу, которая имеет конкретное материальное выражение, по трудовому – работник выполняет трудовую функцию, т.е. выполнение определенной работы в рамках одной или нескольких профессий, специальностей или должностей соответствующей квалификации. Например, архитектор-подрядчик в рамках договора подряда разрабатывает по заданию заказчика определенный проект (часть проекта) по строительству здания, а архитектор – работник организации (как правило, это проектная организация) в рамках исполнения должностных обязанностей осуществляет разработку различных архитектурных проектов в течение срока действия трудового договора.
Согласно условиям трудового договора работник обязан соблюдать внутренний трудовой распорядок, вовремя приходить на работу, вовремя уходить с работы, соблюдать трудовую дисциплину, подчиняться распоряжениям нанимателя и т.д. По условию договора подряда обычно заказчик не контролирует процесс выполнения работы, ему не важно, каким образом подрядчик выполняет работу, но он вправе проверять ее ход и качество.
Предметом трудового договора является личное выполнение работником трудовой функции (т.е. работы по одной или нескольким профессиям, специальностям, должностям с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием нанимателя, функциональными обязанностями, должностной инструкцией). В договоре подряда допускается возложение исполнения на третье лицо (т.е. привлечение субподрядчиков).
Работник получает заработную плату независимо от результата труда, а подрядчик вправе претендовать на вознаграждение лишь по результатам выполнения конкретной работы независимо от внешних или иных обстоятельств, причем при условии качественного выполнения работ.
В соответствии с условиями договора подряда заказчик принимает выполненную исполнителем работу по акту выполненных работ. Условиями трудового договора такая процедура не предусмотрена.
В трудовых отношениях ущерб, причиненный нанимателю при исполнении трудовых обязанностей, возмещают посредством привлечения к материальной ответственности, которая возникает согласно ст. 400 ТК при наличии одновременно 4 условий:
1) ущерба, причиненного нанимателю;
2) противоправности поведения работника;
3) прямой причинной связи между противоправным поведением работника и возникшим у нанимателя ущербом;
4) вины работника в причинении ущерба.
При этом при определении размера ущерба учитывается только реальный ущерб, упущенная выгода не учитывается, за исключением случая причинения ущерба не при исполнении трудовых обязанностей (п. 6 ст. 404 ТК). В гражданских отношениях при ущербе, нанесенном подрядчиком, возмещению подлежит реальный ущерб (расходы, которые уже произведены или должны будут быть произведены для нарушения права, утраченного или поврежденного имущества) и возмещение упущенной выгоды (п. 2 ст. 14 ГК).
При недобросовестном исполнении своих трудовых обязанностей работника привлекают к дисциплинарной ответственности. При недобросовестном исполнении подрядчиком своих обязательств по гражданско-правовому договору предусматривается уплата неустойки (пени, штрафа).
По трудовому договору наниматель обязан страховать своих работников и отчислять денежные средства в ФСЗН, в подрядных же отношениях подрядчик страхует себя и свою работу сам, по своему усмотрению (исключения составляют договоры подряда, заключаемые с гражданами согласно Указу № 314).
Таким образом, основными отличиями между гражданско-правовым и трудовым договорами можно назвать следующие:
– гражданско-правовые отношения предполагают выполнение конкретной работы (задания) в объеме и сроки, согласованные сторонами, а трудовые отношения – это выполнение определенной функции по профессии, должности в период действия трудового договора;
– по гражданско-правовому договору физическое лицо самостоятельно организует свою работу. По трудовому договору труд работника обязан организовать наниматель;
– гражданско-правовой договор носит обычно разовый характер и направлен на выполнение конкретного объема работ (оказание услуг). Трудовой договор заключается при наличии вакантной должности работника в штатном расписании организации и носит характер длящихся правоотношений.
Риски при заключении договора подряда
На практике перед нанимателями возникает вопрос: какое решение принять для выполнения определенной работы – заключить с физическим лицом трудовой договор на время выполнения определенной работы или договор подряда для выполнения определенной работы? Ведь не секрет, что при оформлении договора подряда наниматель «освобожден» от необходимости выполнения ряда действий, которые присущи при оформлении трудовых отношений с работником (издание приказа, включение в штатное расписание, предоставление рабочего места, ведение трудовой книжки, обеспечение учета рабочего времени, выполнение установленных гарантий по оплате труда и т.п.). В то же время гражданам и нанимателям необходимо помнить следующее:
– при заключении договора подряда деятельность гражданина может быть признана предпринимательской, что влечет необходимость его регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
В действующем законодательстве не имеется запрета для организаций на неоднократное заключение в течение года договоров подряда с одним и тем же физическим лицом. Основные риски заключения таких договоров ложатся в основном на само физическое лицо, в частности, возникает угроза квалификации деятельности физического лица как предпринимательской.
К предпринимательской деятельности относится самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления (часть вторая п. 1 ст. 1 ГК).
В гражданском законодательстве понятие «систематичность» не получило своего отражения. Например, в трудовом законодательстве систематичность, как правило, отождествляется с неоднократностью (часть первая п. 32 постановления Пленума Верховного Суда РБ от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде»). В уголовном законодательстве под термином «систематичность» понимается признак, указывающий на совершение лицом более двух тождественных или однородных правонарушений (ч. 15 ст. 4 Уголовного кодекса РБ; далее – УК). Рассматривая данные правоотношения с целью раскрытия понятия «систематичность», можно применить аналогию закона, в результате чего при неоднократности заключения физическим лицом в течение года договоров подряда деятельность такого физического лица может быть квалифицирована как незаконная предпринимательская деятельность, т.е. предпринимательская деятельность, осуществляемая без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, что влечет применение мер административной ответственности (ст. 12.7 КоАП) или при получении дохода в крупном, особо крупном размере – мер уголовной ответственности (ст. 233 УК);
– если работы (услуги), выполняемые физическим лицом (например, строительство, проектирование, юридическая деятельность), относятся к виду деятельности, подлежащему лицензированию в соответствии с Перечнем видов деятельности, на осуществление которых требуются специальные разрешения (лицензии), и уполномоченных на их выдачу государственных органов и государственных организаций, утвержденным Декретом Президента РБ от 14.07.2003 № 17 «О лицензировании отдельных видов деятельности», то оно вправе осуществлять работы и услуги, составляющие деятельность на основе договоров подряда, только после получения специального разрешения (лицензии). В противном случае физическое лицо может быть привлечено к административной ответственности по основаниям ч. 1 ст. 12.7 КоАП. Так, предпринимательская деятельность, осуществляемая без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, либо с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях), влечет наложение штрафа в размере от 10 до 50 БВ с конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности, на индивидуального предпринимателя – от 10 до 200 БВ с конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности, или лишение права заниматься определенной деятельностью, а на юридическое лицо – до 500 БВ с конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности, или лишение права заниматься определенной деятельностью.
Кроме того, на основании ст. 170 ГК сделка, совершение которой запрещено законодательством, ничтожна. При наличии умысла у обеих сторон такой сделки (в случае исполнения сделки обеими сторонами) в доход Республики Беларусь взыскивается все полученное ими по сделке, а в случае исполнения сделки одной стороной с другой взыскивается в доход Республики Беларусь все полученное ею и все причитающееся с нее первой стороне (в возмещение полученного).
При наличии умысла лишь у одной из сторон такой сделки все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход Республики Беларусь. В случае наличия признаков состава преступления виновные лица могут быть привлечены к уголовной ответственности.
Полагаем, принятое решение необходимо основывать на всестороннем понимании предстоящих правовых отношений между организацией и гражданином, чтобы в дальнейшем избежать возможных споров в части их квалификации.
