При заключении гражданско-правового договора (далее – ГПД) рекомендуем принять во внимание контрольный список вопросов (чек-лист) в сфере надзора за соблюдением законодательства о труде и об охране труда при выполнении гражданами работ по гражданско-правовым договорам (приложение 33 к приказу Минтруда и соцзащиты Республики Беларусь от 11.01.2019 № 3 «Об установлении форм контрольных списков вопросов (чек-листов)»), а также на разъяснения:
– Минтруда Республики Беларусь «О некоторых вопросах заключения и исполнения гражданско-правовых договоров (договоров подряда)» (опубликовано на официальном сайте министерства);
– Департамента государственной инспекции труда Минтруда и соцзащиты Республики Беларусь «Понятие и форма трудового договора».
Документ:
Закон Республики Беларусь от 23.06.2008 № 356-З «Об охране труда» (далее – Закон об охране труда).
Документ:
Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП).
Несоблюдение письменной формы ГПД, как и отсутствие в этих договорах условий, установленных законодательством, влечет наложение штрафа на нанимателя в размере 10 % от суммы договора, а при невозможности ее установления – до 15 базовых величин (ст. 9.25 КоАП). А если будет признана подмена трудовых отношений гражданско-правовыми, то административная ответственность наступит по ч. 4 ст. 9.19 «Нарушение законодательства о труде» КоАП. Кроме этого, за такую подмену должностные лица организации могут быть подвергнуты дисциплинарной ответственности.
Справочно:
уполномоченное должностное лицо нанимателя – руководитель (его заместители) организации (обособленного подразделения), руководитель структурного подразделения (его заместители), мастер, специалист или иной работник, которому законодательством или нанимателем предоставлено право принимать все или отдельные решения, вытекающие из трудовых и связанных с ними отношений (ст. 1 ТК).
Документ:
Трудовой кодекс Республики Беларусь (далее – ТК).
Судебная практика
Прокуратурой Лоевского района в ходе проверки выявлен в КСУП «Днепровец» факт подмены трудовых отношений гражданско-правовыми. Между предприятием и гражданином С. 04.11.2017 был заключен ГПД на выполнение работ по поению молодняка крупного рогатого скота. Договор содержал условия выполнения работ и их оплату, а также социальные гарантии, предусмотренные для трудового договора: установлена оплата выполненных работ ежемесячно 30-го или 31-го числа каждого месяца, обязанность заказчика вести учет фактически отработанного времени, предоставлять выходные дни и дни отпуска.
Как показала проверка, С. выполнял работы на ферме ежедневно на протяжении ноября 2017 г. и с 01.12.2017 по 03.12.2017, ход работы контролировался и фиксировался бригадиром фермы.
В соответствии с выпуском 64 ЕТКС «Растениеводство. Животноводство» выполнение работ по уборке животноводческих помещений, ведению интенсивного откорма животных, кормлению, поению, удалению навоза и смене подстилки относится к обязанностям животновода 4–5-го разряда. При указанных обстоятельствах С. выполнял трудовую функцию по профессии «животновод». В связи с этим необходимо было заключить с ним трудовой договор, а не гражданско-правовой.
По результатам проверки 2 должностных лица названного предприятия по требованию прокурора привлечены к дисциплинарной ответственности.
Если в результате судебного спора будет установлено, что имела место подмена трудовых отношений гражданско-правовыми, то придется оформить трудовые отношения, доплатить работнику заработок, предоставить гарантии и компенсации по ТК и т.п.
Справочно:
выпуск 64 ЕТКС утвержден постановлением Минтруда и соцзащиты Республики Беларусь от 27.01.2004 № 6 (в редакции от 31.07.2014).
ГПД: вопросы и ситуации
Ситуация 1
Нужно выполнить определенную работу за ограниченное время.
Что заключить – срочный трудовой договор или ГПД на выполнение определенной работы?
Нужно уточнить, имеет ли значение, где и когда будет выполняться работа. Если важно, чтобы она выполнялась в рабочее время и только на рабочем месте, заключайте трудовой договор.
Пример 1
Организация заключила срочный трудовой договор по должности «юрисконсульт» на выполнение проекта, который связан с защитой интеллектуальной собственности (п. 3 части первой ст. 17 ТК). Работа должна выполняться в офисе организации. Срок трудового договора истечет, когда будет сдан проект.
Примите во внимание: если нужна услуга юриста для аудита документов, написания претензии и его присутствие в организации не требуется, можно заключать ГПД на оказание юридических услуг.
Ситуация 2
Нужно выполнить работу, которая не привязана к офису.
Что заключить – трудовой договор (на дому) или ГПД?
Работниками-надомниками признаются лица, заключившие трудовой договор (контракт) с нанимателем о выполнении работы на дому личным трудом с использованием собственных материалов, оборудования, инструментов, механизмов, приспособлений или выделяемых нанимателем либо приобретаемых за счет средств нанимателя (часть первая ст. 304 ТК).
Пример 2
Организации нужен копирайтер с условием, что работа будет выполняться работником на дому. Он обязан ежедневно в одни и те же часы публиковать посты и в рабочее время модерировать форум. Организация вправе заключить трудовой договор о выполнении работы на дому (гл. 25 ТК).
Примите во внимание: если нужен редактор или журналист, который будет периодически писать для сайта статьи в любое время, заключайте ГПД.
Судебная практика
Суд отказал гражданину К. в признании ГПД трудовым договорам по следующим причинам.
Между К. и организацией был заключен письменный ГПД на подготовку документов в суд. Договор содержал все существенные условия ГПД, была выполнена частичная оплата оказанных им услуг по заключенному договору подряда.
К. представил свои письма о наличии задолженности по указанному договору подряда с расчетами задолженности.
Заявление о приеме на работу и увольнении с работы К. не писал, трудовую книжку не представлял, с должностной инструкцией и ПВТР нанимателя ознакомлен письменно не был, рабочее время истца не учитывалось ответчиком и не отражалось в табеле учета рабочего времени, заработная плата истцу не выплачивалась.
В 2016 г. К. обращался в суд с иском к организации о взыскании на основании ст. 971, 976 ГК суммы неосновательного обогащения, определенной на основании п. 3 ГПД. Определением суда от 13.12.2016 по делу было утверждено мировое соглашение, по которому организация обязалась выплатить К. сумму неосновательного обогащения в размере 200 руб., от остальной части требований истец отказался, производство по делу прекращено. При рассмотрении указанного дела судом К., уточняя требования, просил взыскать сумму неосновательного обогащения за указанный период в размере 2 460 руб. исходя из расценок юридической консультации областной коллегии адвокатов.
Из сведений персонифицированного учета на истца усматривалось, что в указанный в исковом заявлении по данному делу период К. работал в различных организациях и у него имелся достаточный опыт в заключении трудовых договоров и надлежащем оформлении трудовых отношений при их наличии. Решение районного суда от 13.02.2017 оставлено без изменения определением судебной коллегии по гражданским делам областного суда от 12.04.2017.
Документ:
Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее – ГК).
Как правильно оформить ГПД?
При оформлении договора нужно соблюдать следующие правила:
1) не используйте термины и формулировки трудового законодательства: продолжительность рабочего дня, выходные дни, отпуск, дисциплинарная ответственность, служебная командировка и т.п. Не упоминайте трудовую функцию, избегайте совпадений с наименованием должностей (профессий) в штатном расписании. Не называйте исполнителя по договору работником, а заказчика – нанимателем. Поэтому нельзя писать, что принимаете исполнителя экономистом, секретарем или бухгалтером;
2) заключайте ГПД только в письменной форме (подп. 1.1 п. 1 Указа № 314, п. 1 части первой ст. 162 ГК).
Судебная практика
Д. в период с 31 марта по 24 апреля 2009 г. выполнял работы по устройству вентилируемого фасада на объектах ЧУП «Спецтеплопроект» (станция «Минск-Пассажирский» и торгово-административный центр на ул. Маяковского в г. Минске). Представитель организации (ответчика) в суде пояснял, что наниматель имел намерение заключить с ним договор подряда, однако на дату допуска Д. к выполнению указанных работ, т.е. 31 марта 2009 г., договор с ним не был надлежащим образом оформлен.
Были нарушены требования Указа № 314 о письменной форме договора. Данное обстоятельство, а также фактический допуск Д. к работе, выплата ему аванса, предоставление совместно с другими работниками организации временного жилья в г. Минске, а также тот факт, что работники отдела кадров, бухгалтерии, службы охраны труда ЧУП «Спецтеплопроект» в отношении Д. завели личную карточку учета средств индивидуальной защиты, где указана профессия Д. – монтажник-облицовщик, подтолкнули суд к рассмотрению вопроса о наличии трудовых, а не гражданско-правовых отношений (постановление президиума Минского городского суда от 02.03.2011).
Отсутствие письменной формы ГПД рассматривается судом как одно из доказательств (при прочих равных условиях) наличия трудовых отношений;
3) согласуйте все существенные условия договора.
Документ:
Указ Президента Республики Беларусь от 06.07.2005 № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» (далее – Указ № 314).
Судебная практика
В суде рассматривалось дело о взыскании сумм вознаграждения по ГПД. Первоначально Е. и О. просили признать отношения с организаци-ей трудовыми, но затем от такого требования отказались. Однако данное обстоятельно не помешало Верховному Суду Республики Беларусь направить дело на новое рассмотрение (в части определения, трудовые или гражданско-правовые отношения имели место) в связи с тем, что, в частности, стороны не согласовали все существенные условия ГПД (договора подряда) (определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Беларусь от 15.10.2018);
4) четко указывайте предмет договора.
Предмет договора – услуга, выполненная работа или объект интеллектуальной собственности, при этом указываются объем и пе-риод работы. Исполнитель не трудится в организации, а выполняет для нее разовую работу или оказывает единичную услугу. Для ГПД важен результат, а не процесс работы.
ГПД заключается, когда цель – получить результат, который исполнитель передаст заказчику по акту. Как только результат получен в полном объеме и об этом подписан акт, а исполнитель получил вознаграждение, договор прекращается.
Суд признает отношения трудовыми, если работа или услуга не имеют конечного результата, исполнитель выполняет их регулярно. Например, работник ремонтного цеха ежедневно находится на территории предприятия и по заявкам других сотрудников устраняет неполадки в оборудовании.
Пример 3
Н. был принят в организацию охранником. Через 8 месяцев договор был расторгнут по соглашению сторон. Однако наниматель предложил Н. ту же работу охранником, но уже на условиях ГПД (по оказанию сторожевых услуг). В дальнейшем договор на возмездное оказание сторожевых услуг суд посчитал притворным в силу п. 2 ст. 171 ГК, т.е. сделкой, которой организация прикрыла трудовые отношения, основанием возникновения которых мог быть только трудовой договор.
Так как у трудового и гражданско-правового договора разные цели, то и формулировки предмета каждого из этих договоров должны различаться;
5) определите срок договора. В ГПД всегда указывается срок выполнения работы (оказания услуги) (ст. 662 ГК). Если исполнитель будет сдавать работу частями, нужно указать этапы и промежуточные сроки.
Уточните даты, когда исполнитель приступит к работе и когда должен будет сдать результат. Например, исполнитель должен написать 10 статей для сайта на определенные темы и сдавать их поэтапно – 2 материала в неделю, по пятницам. К работе он приступает в апреле, последние 2 материала сдает в мае.
Трудовые договоры заключают на определенный срок только в случаях, которые предусмотрел законодатель (часть вторая ст. 17 ТК). Одна из таких ситуаций – время выполнения определенной работы (п. 3 части первой ст. 17 ТК). От ситуации с ГПД она отличается тем, что работу работник должен выполнять в течение рабочего времени, установленного в ПВТР, и под контролем нанимателя.
Суд может признать отношения трудовыми, если период выполнения работы не ограничен конкретным сроком;
6) определите порядок расчетов одним из обязательных условий ГПД с физическим лицом, включая суммы, подлежащие выплате (подп. 1.1 п. 1 Указа № 314). По ГПД не оплачиваются переработки (сверхурочка). Оплата не должна зависеть от того, в какое время и в какие дни трудился исполнитель. Не используйте формулировку «оплата труда». Определите порядок оплаты.
Суд признает отношения трудовыми, если предусмотрели регулярные платежи, которые совпадают с днями выплаты заработной платы.
Так как трудовые договоры и ГПД предусматривают разный порядок сдельной оплаты, используйте разные формулировки.
Обязательно предусматривайте в ГПД обязательство заказчика по уплате за исполнителя в установленном порядке обязательных страховых взносов на государственное социальное страхование в ФСЗН Минтруда и соцзащиты (подп. 1.1 п. 1 Указа № 314);
7) укажите ответственность сторон. ГПД должен содержать ответственность за неисполнение заказчиком обязательств по оплате выполненной работы, оказанной услуги либо созданного объекта интеллектуальной собственности в виде неустойки в размере не менее 0,15 % невыплаченной суммы за каждый день просрочки (подп. 1.1 п. 1 Указа № 314).
В гражданских отношениях, в отличие от трудовых, стороны договариваются об ответственности за неисполнение обязательств. Указывается размер пени или неустойки. Эти условия укажут, что договор регулирует гражданские отношения.
В трудовых и гражданских договорах должны быть разные формулировки положений о материальной (имущественной) ответственности;
8) пропишите обязательства сторон по обеспечению безопасных условий работы исходя из обязанностей сторон ГПД и ответственность за их невыполнение, основания досрочного расторжения ГПД (подп. 1.1 п. 1 Указа № 314).
Владимир Самосейко, юрист
