Правомерно ли требование нанимателя о включении в трудовой договор с работником условия о предварительном испытании в том случае, если работник был фактически допущен к работе до оформления с ним трудового договора в письменной форме?
Началом действия трудового договора является день начала работы, определенный в нем сторонами и Трудовым кодексом РБ (ст. 25 ТК).
Фактическое допущение работника к работе является началом действия трудового договора независимо от того, был ли надлежащим образом оформлен прием на работу. Фактическое допущение уполномоченным должностным лицом нанимателя работника к работе должно быть письменно оформлено не позднее 3 дней после предъявления требования работника, профсоюза исходя из сложившихся условий. После заключения в установленном порядке трудового договора прием на работу оформляется приказом (распоряжением) нанимателя. Приказ (распоряжение) объявляется работнику под роспись.
Статьей 28 ТК предусматривается, что с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе трудовой договор по соглашению сторон может быть заключен с предварительным испытанием. Исключение составляют случаи, когда предварительное испытание не устанавливается для:
- работников, не достигших 18 лет;
- молодых рабочих (служащих) по окончании учреждений, обеспечивающих получение профессионально-технического образования;
- молодых специалистов по окончании учреждений, обеспечивающих получение среднего специального и высшего образования;
- инвалидов;
- временных и сезонных работников;
- при переводе на работу в другую местность либо к другому нанимателю;
- при приеме на работу по конкурсу, по результатам выборов;
- в других случаях, предусмотренных законодательством.
В период предварительного испытания на работника распространяется действие норм ТК с особенностями, предусмотренными актами законодательства о труде. Срок предварительного испытания не должен превышать 3 месяцев, не считая периода временной нетрудоспособности и других периодов, когда работник отсутствовал на работе. Условие о предварительном испытании должно быть предусмотрено в трудовом договоре. Отсутствие такого условия в трудовом договоре означает, что работник принят без предварительного испытания.
На основании приведенных норм законодательства можно говорить о том, что в случае, когда работник попадает хотя бы в одну из перечисленных выше категорий граждан, для которых существует прямой законодательный запрет на установление предварительного испытания, подобное требование нанимателя неправомерно. Если же речь идет о работнике, не входящем в перечисленные группы, то необходимо иметь в виду следующее.
Моментом начала действия трудового договора является фактический допуск работника к работе. Для нанимателя устанавливается обязанность надлежащим образом оформить трудовые отношения с работником в течение 3 календарных дней после предъявления соответствующего требования работника, профсоюза исходя из сложившихся условий. Такой договор, как и любой другой, считается заключенным при согласовании сторонами всех его существенных условий.
Условие об установлении для работника предварительного испытания не является обязательным, а тем более существенным для трудового договора, если ни одна из сторон прямо не заявила об этом при заключении такого договора (ст. 28 ТК). Данное условие является условием дополнительным, а потому не влияет на действительность договора и может как включаться в него, так и отсутствовать в нем.
Законодатель рассматривает фактическое допущение работника к работе как заключение трудового договора и согласование всех существенных условий. При этом условие о предварительном испытании в случае фактического допуска работника к работе без оформления трудового договора в письменном виде может быть согласовано сторонами только в виде отдельного письменного соглашения, заключенного до фактического допуска работника к выполнению своей трудовой функции. На практике такая ситуация маловероятна, тем не менее только в этом случае требование нанимателя о включении в текст трудового договора условия о предварительном испытании будет правомерным. В любом другом случае отсутствие такого письменного соглашения будет означать, что работник принят без предварительного испытания и наниматель будет не вправе уволить его по упрощенной процедуре, даже если во время 3-месячного срока установит, что у работника нет требуемых для выполнения трудовой функции качеств.
