Увольнению за прогул без уважительных причин посвящено достаточно много публикаций, но как показали практика, а также письма, поступающие в редакцию журнала, у нанимателей и специалистов по кадрам возникают вопросы о том, как определить, является ли причина уважительной, возможно ли увольнение за прогул, если ситуация неординарная. На эти и другие вопросы мы постараемся ответить и приведем примеры из практики.
Ситуация 1
Молодой специалист принят на работу 4 октября 2010 г. на должность врача. В тот же день с 4 октября 2010 г. по 11 апреля 2012 г. ей был предоставлен социальный отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет. С 12 апреля 2012 г. работница должна приступить к работе. При этом до 19 августа 2012 г. эта работница является молодым специалистом (бюджетное обучение).
Согласно заявлению от 10.04.2012, переданному по электронной почте из Республики Ливан, она просит предоставить ей социальный отпуск на максимальный возможный срок по семейным обстоятельствам. Нанимателем ей был предоставлен отпуск с 12 апреля по 14 мая 2012 г. в соответствии со ст. 190 Трудового кодекса РБ (далее – ТК).
Позже было получено письмо из Посольства РБ в Сирийской Арабской Республике о нахождении на территории Ливана работницы (молодого специалиста). В письме говорилось о невозможности возвращения врача в связи с семейными обстоятельствами, а также согласно законодательству иностранного государства.
Таким образом, более месяца молодой специалист отсутствует на работе без уважительных причин. Документов, подтверждающих уважительность причины отсутствия, у организации нет. Вопрос об ее увольнении остается открытым.
Каким образом и когда можно уволить молодого специалиста и по какому основанию ТК?
Сразу отметим, что перечень уважительных причин трудовым законодательством не предусмотрен. В каждом конкретном случае уважительными могут признавать различные причины, которые объективно препятствовали выходу работника на работу. Нельзя исключить, что при возникновении спора суд может признать причину, препятствующую выезду работницы из страны пребывания, уважительной (например, национальное законодательство, запрещающее вывоз ребенка за пределы страны пребывания без письменного разрешения отца), поскольку женщина в период своего отсутствия на работе фактически осуществляла уход за малолетним ребенком.
ЭТО ВАЖНО! Обращаем внимание, что при увольнении сотрудника за прогул бремя доказывания факта его совершения лежит на нанимателе.
Факт отсутствия работника на рабочем месте должен быть документально подтвержден, например могут быть составлены соответствующие акты, докладные записки. Оформить эти документы можно как в первый же день невыхода работника на работу, так и в любой из последующих рабочих дней.
Отметьте в табеле учета использования рабочего времени невыход работника на работу
С первого дня отсутствия работника в табеле учета использования рабочего времени следует проставлять отметку «неявка по невыясненным причинам». Только после того, как будет выяснено,
что работник отсутствует по неуважительным причинам, отметку «неявка по невыясненным причинам» можно изменить на отметку «прогул».
Прогул – это дисциплинарный проступок
Противоправное, виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение работником своих трудовых обязанностей является дисциплинарным проступком (ст. 197 ТК). Один из видов дисциплинарного проступка – прогул.
Справочно:прогулом признают отсутствие на работе без уважительных причин в течение всего рабочего дня либо более 3 ч в течение всего рабочего дня непрерывно или суммарно как на территории организации, так и на объекте вне территории организации, где в соответствии с трудовыми обязанностями должна выполняться порученная работа (часть первая п. 34 постановления Пленума Верховного Суда РБ от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде» (далее – постановление Пленума № 2)).
Прогулом также является:
а) оставление без уважительной причины работы работником, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения нанимателя о расторжении договора, а также до истечения срока предупреждения об увольнении (ст. 40 ТК);
б) оставление без уважительной причины работы работником, заключившим срочный трудовой договор, до истечения срока договора;
в) самовольное использование дней отгулов, а также самовольный уход в отпуск (трудовой, социальный, основной минимальный или основной удлиненный, дополнительный и др.) (постановление Пленума № 2).
Расторжение трудового договора в случае совершения работником прогула
Расторжение трудового договора в случае совершения работником прогула является дисциплинарным взысканием (ст. 198 ТК).
ЭТО ВАЖНО! Увольняя работника за прогул, соблюдайте порядок применения дисциплинарного взыскания, предусмотренного ст. 199 ТК.
До применения мер дисциплинарного взыскания затребуйте письменное объяснение причин отсутствия работника на работе (часть первая ст. 199 ТК). В случае отсутствия работника на работе, а также при совершении длительного прогула до применения меры дисциплинарного взыскания в виде увольнения к работнику направьте ему письмо с предложением явиться на работу и дать письменное объяснение о причинах неявки на работу. Предложение следует отправить заказным письмом с уведомлением о вручении и описью вложения по известному месту жительства работника (иным известным нанимателю адресам проживания), чтобы можно было подтвердить факт затребования объяснения.
В описанной в начале статьи ситуации, а именно когда неизвестен точный адрес нахождения работницы, запрос можно направить в Посольство РБ в Сирийской Арабской Республике. Если известен электронный адрес работницы, необходимо направить также электронное письмо, в котором следует предложить ей написать объяснение о причине отсутствия на работе, а также указать срок, в течение которого объяснение должно быть написано.
ЭТО ВАЖНО!Помните, что непредставление работником объяснения не является препятствием для применения мер дисциплинарного взыскания.
Если в указанный в письме срок работница не представит нанимателю свои объяснения, то он составляет соответствующий акт, как того требует ст. 199 ТК. В акте следует отразить факт направления письма, дату его получения работницей и ее неявку для дачи объяснений или отсутствие какого-либо ответа от нее.
После составления указанного акта либо получения от работницы объяснений, свидетельствующих об отсутствии у нее уважительных причин невыхода на работу, наниматель, по мнению автора, вправе издать приказ об увольнении работницы. Вместе с тем автор полагает, что не следует издавать такой приказ, не получив почтового уведомления, свидетельствующего о получении письма работницей. Если впоследствии она оспорит законность своего увольнения, а наниматель не докажет получения работницей требования о представлении объяснений причин отсутствия, то суд может принять решение о восстановлении работницы на работе.
Справочно:дисциплинарное взыскание применяется не позднее 1 месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске (часть третья ст. 200 ТК). Днем обнаружения проступка следует считать день, когда о проступке стало известно лицу, которому работник непосредственно подчинен по работе (службе) (часть вторая ст. 200 ТК), независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий.
Дата приказа об увольнении
Обратите внимание, что датой приказа об увольнении должна быть дата его фактического издания. А датой увольнения в данной ситуации будет являться первый рабочий день после окончания социального отпуска. Кроме того, в случае совершения работником длительного прогула месячный срок для обнаружения проступка следует исчислять с последнего дня прогула, а не с первого.
Особенности увольнения за длительный прогул
Если работник совершил длительный прогул без уважительных причин сразу после окончания отпуска или временной нетрудоспособности, не выходя на работу, то в таких случаях увольнение по п. 5 ст. 42ТК следует производить в первый день прогула (указывая этот день в приказе и трудовой книжке), потому что расторжение трудового договора по инициативе нанимателя в период отпуска и временной
нетрудоспособности запрещено (часть вторая ст. 43 ТК).В последний день работы увольнять работника
нельзя в силу того, что в последующий период (отпуска или нетрудоспособности) за ним сохраняется прежнее место работы (см., например, ст. 150 ТК).
Кроме того, уволенные за длительный прогул (когда увольнение производится без выхода работника на работу) исключаются из списочного состава с первого дня невыхода на работу независимо от даты издания приказа. После увольнения такого работника данные о нем исключаются из числа человеко-дней прогулов, численности прогульщиков и случаев прогула за период после увольнения (гл. 4 постановления Минстата РБ от 29.07.2008 № 92 «Об утверждении Указаний по заполнению в формах государственных статистических наблюдений статистических показателей по труду»).
Ознакомление работника с приказом об увольнении
По общему правилу с приказом об увольнении (прекращении трудового договора) работник должен быть ознакомлен под роспись. Если из-за отсутствия работника наниматель не сможет ознакомить его с таким приказом, то, по мнению автора (поскольку ознакомление также относится к порядку, определенному ст. 199 ТК), наниматель должен составить акт с указанием причин личного неознакомления работника.
Ситуация 2
Работник организации подвергнут административному аресту.
Можно ли уволить его за отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в
связи с тем, что правонарушение он совершил после работы и оно не связано с выполнением им трудовых функций?
За совершение дисциплинарного проступка наниматель может применить к работнику следующие меры дисциплинарного взыскания:
– замечание;
– выговор;
– увольнение.
Следовательно, увольнение работника по п. 5 ст. 42 ТК (прогул без уважительных причин) является именно мерой дисциплинарного взыскания за совершенный прогул, который исходя из положений ст. 197 ТК является противоправным (не соответствует положениям трудового законодательства и трудового договора), кроме того, он совершен по вине работника (умышленно или по неосторожности) и выражается в неисполнении или ненадлежащем исполнении возложенных на него трудовых обязанностей. Это значит, что привлечение работника к дисциплинарной ответственности будет правомерным при наличии всех указанных в ст. 197 ТК признаков дисциплинарного проступка.
В рассматриваемой выше ситуации вина работника в совершении дисциплинарного проступка отсутствует. Соответственно отсутствует и факт совершения дисциплинарного проступка. Следовательно, меры дисциплинарного взыскания к работнику не могут быть применены.
Еще раз отметим, что перечень уважительных причин трудовым законодательством не установлен.
Таким образом, в ситуации 2 увольнение работника по п. 5 ст. 42 ТК будет неправомерным.
Справочно:по п. 5 ст. 42 ТК могут быть уволены работники в случае их отсутствия на работе без уважительных причин в течение всего рабочего дня либо более 3 ч в течение всего рабочего дня непрерывно или суммарно как на территории организации, так и на объекте вне территории организации, где они в соответствии с трудовыми обязанностями должны выполнять порученную работу. При этом необходимо учитывать, что не является прогулом без уважительной причины использование работником дней отдыха в случае, когда наниматель вопреки закону отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения нанимателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с частью первой ст. 104 ТК дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови) (п. 34 постановления Пленума № 2).
Ситуация 3
Работника более 4 ч подряд не было на своем рабочем месте, однако по данным электронной проходной он находился на территории организации.
Можно ли такого работника уволить за прогул без уважительных причин?
В данной ситуации необходимо руководствоваться следующим. Если в трудовом договоре с работником указано его конкретное рабочее место, то отсутствие работника на данном месте более 4 ч подряд может расцениваться нанимателем как прогул. Работника можно уволить за отсутствие без уважительных причин более 3 ч подряд или в течение рабочего дня как на территории организации, так и на объекте вне территории организации, где он в соответствии с трудовыми обязанностями должен выполнять порученную работу (п. 34 постановления Пленума № 2). Место постоянного или временного пребывания работника в процессе трудовой деятельности является рабочим местом (часть вторая ст. 31 ТК). Это может быть участок в цеху, отдел, кабинет и т.д. За отсутствие на рабочем месте без уважительных причин работника можно уволить по основанию, предусмотренному п. 5 ст. 42 ТК, но только при условии соблюдения правил применения мер дисциплинарных взысканий.
Справочно:поскольку увольнение работника за прогул является не обязанностью, а правом нанимателя, то при оставлении работника на работе наниматель, руководствуясь ст. 181 ТК, вправе уменьшить работнику трудовой отпуск на количество дней прогула без уважительной причины. При этом продолжительность оставшейся части трудового отпуска не может быть менее 24 календарных дней. Данное право может быть использовано и в случае увольнения прогульщика при выплате ему компенсации за неиспользованные дни трудового отпуска.
ЭТО ВАЖНО!Уменьшение продолжительности отпуска возможно только за дни отсутствия работника на работе без уважительных причин, а не за часы отсутствия, даже если в суммированном виде они составят, например, 2 или 3 дня.
Запись об увольнении за прогул вносят в трудовую книжку
Запись об увольнении работника за прогул вносят в трудовую книжку. Указанную запись необходимо производить в точном соответствии с формулировками ТК со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи ТК.
Справочно: при расторжении трудового договора по инициативе нанимателя в трудовую книжку необходимо внести запись, точно соответствующую формулировке приказа (распоряжения). Кроме того, запись вносится после его издания, но не позднее недельного срока, а при увольнении – в день увольнения (п. 15 постановления Минтруда РБ от 09.03.1998 № 30 «Об утверждении Инструкции о порядке ведения трудовых книжек работников» (далее – Инструкция)).
Трудовую книжку отдают работнику в день увольнения (в последний рабочий день), в данной ситуации – в день оформления увольнения за прогул (ст. 50 ТК). Если ввиду отсутствия работника вручить трудовую книжку невозможно, на основании п. 47 Инструкции наниматель обязан направить ему уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо работник должен дать согласие на отправление ее по почте.
Возвращаясь к ситуации 1, наниматель после издания приказа об увольнении работницы за прогул без уважительной причины направляет письмо в Посольство РБ в Сирийской Арабской Республике, которое содержит не только уведомление о необходимости получения трудовой книжки и окончательного расчета, но также разъяснение о возможности пересылки трудовой книжки почтой с письменного согласия работницы. Кроме того, поскольку нанимателю известен электронный адрес работницы, по мнению автора, это письмо необходимо продублировать по электронной почте работнице.
Одновременно с этим письмом мы рекомендуем отправить копию приказа об увольнении, подтвердив это описью вложения.
Справочно:при задержке выдачи трудовой книжки по вине нанимателя работнику выплачивают средний заработок за все время вынужденного прогула и дата увольнения при этом изменяется на день выдачи трудовой книжки.
В случаях, когда работник отказывается сам получить трудовую книжку, например он считает, что наниматель его незаконно уволил, несмотря на заказное письмо с уведомлением о необходимости получения трудовой книжки, не является за ней и не выразил желания на пересылку ее по почте, наниматель не несет ответственности за задержку выдачи трудовой книжки.
Факт отказа от получения трудовой книжки оформляется актом с указанием присутствующих при этом свидетелей (пп. 46–48 Инструкции).
Окончательный расчет с работником, совершившим прогул
В день увольнения наниматель обязан произвести все выплаты, причитающиеся работнику (ст. 77 ТК),т.е. произвести с работником окончательный расчет, в который в т.ч. входит и компенсация за все неиспользованные дни отпуска (ст. 179 ТК). Если заработную плату выдают через кассу, по мнению автора, в уведомлении о необходимости явиться за трудовой книжкой будет правильным указать на необходимость прийти за получением окончательного расчета (компенсации за неиспользованный отпуск). Если же заработную плату выплачивают путем перечисления денежных средств на банковскую карточку, то в день издания приказа об увольнении на банковскую карточку работника должны быть перечислены все суммы, подлежащие выплате.
Взыскание среднего заработка в пользу восстановленного на работе работника
Если при разрешении спора в суде о восстановлении на работе лица, уволенного за прогул, и взыскании за это время среднего заработка выяснится, что отсутствие на работе было вызвано неуважительной причиной, однако при увольнении допущено нарушение закона, которое является основанием восстановления на работе, суду при удовлетворении заявленных требований необходимо учитывать, что в таких случаях средний заработок восстановленному работнику взыскивается не с первого дня прогула, а со дня издания приказа (распоряжения) об увольнении, поскольку только с этого времени прогул является вынужденным (п. 35 постановления Пленума № 2).
