ВОПРОС-ОТВЕТ

 

Возможно ли увольнение работника по п. 7 ст. 42 Трудового кодекса РБ (далее – ТК) до вступления постановления суда по делу об административном правонарушении в законную силу? Будет ли акт об отказе от прохождения медицинского освидетельствования, составленный нанимателем, достаточным основанием для расторжения трудового договора с работником по указанному основанию?

 

Акт об отказе работника от прохождения медицинского освидетельствования не будет являться основанием для расторжения трудового договора по п. 7 ст. 42 ТК. Основанием может служить акт о нахождении работника в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения.

Увольнение по п. 7 ст. 42 ТК может быть произведено независимо от того, привлекался ли работник к административной ответственности и вступило ли постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное в его отношении, в законную силу.

При увольнении работника в связи с распитием им спиртных напитков на рабочем месте не требуется доказательств, подтверждающих, что работник находился в состоянии опьянения, однако сам факт распития спиртных напитков должен быть подтвержден докладными записками, показаниями свидетелей, актом.

Порядок проведения освидетельствования физического лица, в отношении которого ведется административный процесс, подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего (далее – физическое лицо) на предмет выявления состояния алкогольного опьянения и (или) состояния, вызванного потреблением наркотических средств, психотропных, токсических или других одурманивающих веществ, в соответствии с требованиями законодательства, определяющего порядок ведения административного процесса, и (или) уголовно-процессуального законодательства, установлен Положением о порядке проведения освидетельствования физических лиц на предмет выявления состояния алкогольного опьянения и (или) состояния, вызванного потреблением наркотических средств, психотропных, токсических или других одурманивающих веществ, утвержденным постановлением Совета Министров РБ от 14.04.2011 № 497 (далее – Положение о порядке проведения освидетельствования).

Порядок освидетельствования нанимателями работников на предмет нахождения в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения законодательством не регламентирован. Вместе с тем автор полагает возможным высказать следующее мнение.

Как указано в Положении о порядке проведения освидетельствования, состояние алкогольного опьянения и состояние, вызванное потреблением наркотических средств, психотропных, токсических или других одурманивающих веществ, определяются с помощью приборов либо забора у гражданина биологических образцов. Наниматель не всегда может предоставить такую возможность.

Вместе с тем нахождение работника в одном из вышеуказанных состояний согласно законодательству о труде влечет для него определенные правовые последствия, в т.ч. привлечение к дисциплинарной ответственности в виде увольнения.

Учитывая изложенное, можно сделать вывод, что алкогольное, наркотическое или токсическое опьянение должны подтверждаться прежде всего медицинским заключением. Состояние алкогольного опьянения и (или) состояние, вызванное потреблением наркотических средств, психотропных, токсических или других одурманивающих веществ, у работника должно определяться в порядке, установленном Положением о порядке проведения освидетельствования, с участием врача. Алгоритм действий должностных лиц нанимателя по доставке работника на освидетельствование регламентирует наниматель.

В случае отказа работника от медицинского освидетельствования его пребывание в состоянии алкогольного опьянения и (или) вызванном потреблением наркотических средств, психотропных, токсических или других одурманивающих веществ может определять уполномоченное должностное лицо нанимателя на основании признаков и условий, наличие которых является достаточным основанием полагать, что работник находится в состоянии опьянения (см. приложение 1 к Положению о порядке проведения освидетельствования).

В случае отказа работника от направления на медицинское освидетельствование, отказа от освидетельствования непосредственно в организации здравоохранения или невозможности направления работника на освидетельствование алкогольное, наркотическое или токсическое опьянение может быть подтверждено и другими видами доказательств, в т.ч. актом, свидетельскими показаниями.

При отказе работника от медицинского освидетельствования наниматель обязан обеспечить доказательства его нахождения в нетрезвом состоянии. Факт появления работника в состоянии алкогольного опьянения должен быть подтвержден в тот же день. Доказательством в большинстве случаев является акт, составленный очевидцами, подтверждающими факт нахождения работника в нетрезвом состоянии. В акте должно быть отражено, когда, где, в чьем присутствии обнаружен работник в нетрезвом состоянии. В документе следует указать внешние признаки состояния работника (специфический запах, особенности речи, нарушение координации движений, агрессивность и т.п.). Акт обычно подписывается не менее чем тремя сотрудниками, являющимися очевидцами нетрезвого состояния работника. В акте должно быть также указано, предлагалось ли работнику пройти медицинское освидетельствование и по каким причинам оно не было проведено. Он должен быть составлен в день обнаружения работника в нетрезвом состоянии. По возможности с актом следует ознакомить нарушителя. В случае отказа от ознакомления запись об этом делается в самом документе.

Таким образом, акт об отказе работника от прохождения медицинского освидетельствования не может являться основанием для расторжения трудового договора по п. 7 ст. 42 ТК.

ЭТО ВАЖНО! Основанием для увольнения может служить именно акт о нахождении работника в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения в случае, если медицинское освидетельствование ввиду отказа работника либо по другим объективным причинам не проводилось.

 

При поступлении на работу по профессии «водитель автопогрузчика» гражданин предъявил удостоверение водителя категории «С». Кроме того, в его трудовой книжке имеется запись о периоде работы в качестве водителя автопогрузчика 5-го разряда.

Может ли наниматель принять на работу гражданина водителем автопогрузчика?

 

На практике часто встречается ошибочное наименование профессии «водитель автопогрузчика». Данная профессия имеет наименование «водитель погрузчика» (код профессии 11453), которое предусмотрено Общегосударственным классификатором Республики Беларусь ОКРБ 006-2009 «Профессии рабочих и должности служащих», утвержденным приказом Минтруда и соцзащиты РБ от 22.10.2009 № 125. Характеристика работ водителя погрузчика согласно разрядам содержится в § 27 и 28 выпуска 1 Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих «Профессии рабочих, общие для всех отраслей экономики», утвержденного постановлением Минтруда и соцзащиты РБ от 30.03.2004 № 33.

Наличие водительского удостоверения при управлении автопогрузчиком (погрузчиком, смонтированным на автомобиле) является необходимым, но недостаточным условием для присвоения работнику квалификационного разряда по профессии «водитель погрузчика».

Кроме водительского удостоверения в указанном случае кандидат на замещение вакансии должен иметь свидетельство, подтверждающее получение им профессии «водитель погрузчика».

Наниматель вправе принять на работу работника, не имеющего свидетельства, подтверждающего получение им профессии, без указания разряда и направить его на обучение для получения профессии «водитель погрузчика», а после обучения в установленном порядке присвоить ему квалификационный разряд.

 

Гражданин был направлен службой занятости на работу в организацию на основании информации об имеющейся там вакансии. Несмотря на это, наниматель отказал гражданину в приеме на работу без указания мотивов принятия такого решения.

Правомерны ли в данном случае действия нанимателя?

 

Правомерны, если отказ является обоснованным и гражданин не обращался за указанием мотива отказа. Если он обратился, то наниматель обязан известить его о мотивах отказа в письменной форме не позднее 3 дней после обращения.

Если гражданину отказано в приеме на работу на законных основаниях с соблюдением всех требований и условий, такой отказ является обоснованным.

В то же время законодателем определены категории граждан, необоснованный отказ которым в заключении трудового договора запрещается.

К ним в соответствии со ст. 16 Трудового кодекса РБ (далее – ТК)  отнесены лица:

– направленные на работу государственной службой занятости в счет брони, включая граждан, обязанных возмещать расходы, затраченные государством на содержание детей, находящихся на государственном обеспечении;
– письменно приглашенные на работу в порядке перевода от одного нанимателя к другому по согласованию между ними, в течение 1 месяца со дня выдачи письменного приглашения, если стороны не договорились об ином;
– прибывшие на работу в соответствии с заявкой нанимателя или заключенным договором после окончания учреждения образования;
– имеющие право на заключение трудового договора на основании коллективного договора, соглашения;
– прибывшие на работу после окончания государственных учреждений образования по направлению;
– беременные женщины, женщины, имеющие детей в возрасте до 3 лет, а одинокие матери – детей в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида – до 18 лет);
– военнослужащие срочной военной службы, уволенные из Вооруженных Сил, других войск и воинских формирований РБ и направленные на работу в счет брони для предоставления первого рабочего места.

В случаях отказа в заключении трудового договора с указанными лицами по требованию гражданина или специально уполномоченного государственного органа наниматель обязан известить их о мотивах отказа в письменной форме не позднее 3 дней после обращения (часть вторая ст. 16 ТК).

Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд.

Установление запрета обусловлено необходимостью обеспечения государством дополнительных гарантий по реализации трудовых прав отдельными социально не защищенными категориями граждан, нуждающимися в связи с этим в повышенном внимании и защите из-за неспособности на равных в силу объективных обстоятельств конкурировать на рынке труда.

ЭТО ВАЖНО! Следует подчеркнуть, что в отношении указанных в части первой ст. 16 ТК категорий граждан запрещается не любой отказ, а только необоснованный отказ.

Термин «необоснованный отказ» законодательно не определен. Вместе с тем, как показывает судебная практика, необоснованным, как правило, признается отказ в приеме на работу:

– в случаях и по основаниям, прямо запрещенным законодательством;
– по основаниям, не предусмотренным действующим законодательством;
– при отказе нанимателя мотивировать отказ в приеме на работу;
– в других ситуациях, когда наниматель не может обосновать правомерность отказа в приеме на работу.

Решение об отказе в заключении трудового договора принимает наниматель в лице руководителя или иного уполномоченного должностного лица организации, если речь идет о юридическом лице, либо индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, которому законодательством предоставлено право заключения и прекращения трудового договора с работником.

Обязанность нанимателя по предоставлению письменного мотивированного отказа в заключении трудового договора касается только граждан, перечисленных в ст. 16 ТК, т.е. лиц, обладающих в силу законодательства дополнительными гарантиями по трудоустройству, а следовательно, дополнительной защитой от необоснованного отказа в приеме на работу.

В случаях, не предусмотренных частью первой ст. 16 ТК, наниматель вправе отказать гражданину в приеме на работу по любым мотивам, если только они не носят дискриминационного характера, поскольку в нашем государстве действует запрет на дискриминацию в сфере трудовых отношений.

Дискриминацией признается ограничение в трудовых правах или получение каких-либо преимуществ в зависимости от пола, расы, национального происхождения, языка, религиозных или политических воззрений, участия или неучастия в профсоюзах или иных общественных объединениях, имущественного или служебного положения, недостатков физического или психического характера, не препятствующих выполнению соответствующих трудовых обязанностей (ст. 14 ТК).

В то же время не считаются дискриминацией любые различия, исключения, предпочтения и ограничения:

– основанные на свойственных данной работе требованиях;
– обусловленные необходимостью особой заботы государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите (женщины, несовершеннолетние, инвалиды, лица, пострадавшие от катастрофы на Чернобыльской АЭС, и др.).

В отношении работников, не подпадающих под действие части первой ст. 16 ТК, которым отказано в приеме на работу, наниматель не обязан делать извещение в письменной форме с обязательной мотивацией отказа.

Вместе с тем право обжаловать отказ в заключении трудового договора в судебном порядке имеют как лица, подпадающие под действие части первой ст. 16 ТК, так и иные граждане. Такой вывод основывается на положениях ст. 241 ТК, определяющей категории споров, рассматриваемых в суде.

В суд об оспаривании отказа нанимателя в заключении трудового договора вправе обращаться не только граждане, перечисленные в ст. 16 ТК, но и другие лица, которые считают отказ в приеме на работу необоснованным (абз. 1 п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РБ от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде»).

В судебной практике признается обоснованным отказ в приеме на работу по мотиву отсутствия вакансии независимо от того, к какой категории относится лицо, которому отказано в трудоустройстве по данному мотиву.

 

Может ли инженер-электроник, работающий в учреждении образования, обеспечивающем получение среднего специального образования, заниматься в рабочее время по месту основной работы оплачиваемой педагогической деятельностью? Если нет, то на каких условиях она может осуществляться и оплачиваться?

 

В рабочее время оплачиваемую педагогическую деятельность в части реализации образовательных программ по месту основной работы в объеме не более половины нормы часов педагогической нагрузки за ставку педагогических работников либо рабочего времени профессорско-преподавательского состава могут выполнять руководители (их заместители) учреждений образования (их структурных подразделений) согласно Перечню учреждений и должностей, работа в которых дает право выполнять в рабочее время оплачиваемую педагогическую деятельность в части реализации образовательных программ по месту основной работы, являющемуся приложением к постановлению Минобразования РБ от 30.03.2007 № 26 «О совершенствовании организации труда педагогических работников» (далее – Перечень, постановление № 26) (п. 1 постановления № 26).

Должность инженера-электроника к перечисленным категориям работников учреждений образования, предусмотренных в Перечне, не отнесена.

Таким образом, осуществлять педагогическую деятельность в рабочее время по основной должности (совмещать должности) инженер-электроник не может. В то же время он может заниматься ею на условиях совместительства в нерабочее время по основной работе на основании другого трудового договора о работе по совместительству, но в объеме не более половины нормы часов педагогической нагрузки за ставку педагогических работников либо рабочего времени профессорско-преподавательского состава.

Совместительством является выполнение работником в свободное от основной работы время другой постоянно оплачиваемой работы у того же или у другого нанимателя на условиях трудового договора (часть первая ст. 343 Трудового кодекса РБ (далее – ТК)).

Приведенное выше определение совместительства позволяет выделить его основные признаки:

– работа по совместительству выполняется работником в свободное от основной работы время;
– она является постоянной (т.е. регулярной);
– данная работа является оплачиваемой;
– на выполнение работы по совместительству заключается трудовой договор;
– заключение трудового договора на выполнение работы по совместительству возможно только при наличии у нанимателя вакантной должности.

В то же время совместительство следует отличать от совмещения профессий и должностей:

1) совмещение предполагает выполнение помимо основной дополнительной работы в пределах установленной нормы рабочего времени;
2) совмещение возможно только у одного нанимателя, тогда как совместительство может быть внутренним и внешним;
3) при совмещении профессий (должностей) работа выполняется на основании одного (т.е. ранее заключенного) трудового договора, а совместительство возможно только при заключении другого трудового договора;
4) за совместительство начисляется отдельная заработная плата, а за совмещение производится доплата.

Также учтите, что педагогическая работа с почасовой оплатой труда в объеме не более 240 ч в год на условиях заключаемых гражданско-правовых договоров совместительством не считается.

Ставки почасовой оплаты за проведение учебных занятий и руководство производственной практикой (производственным обучением) в организациях устанавливаются в процентах от тарифной ставки 1-го разряда в соответствии с табл. 4 приложения 24 к постановлению Минтруда РБ от 21.01.2000 № 6 «О мерах по совершенствованию условий оплаты труда работников бюджетных организаций и иных организаций, получающих субсидии, работники которых приравнены по оплате труда к работникам бюджетных организаций».

Для учреждений образования, обеспечивающих получение среднего специального образования, ставки почасовой оплаты установлены в зависимости от ученого звания и наличия ученой степени в процентах от тарифной ставки
1-го разряда:

– профессор, доктор наук – 11 %;
– доцент, кандидат наук – 10 %;
– лица, не имеющие ученой степени, – 9 %.

 

Наниматель принял решение уволить работника за прогул 10 февраля 2012 г. О своем решении он уведомил профсоюз 26 января 2012 г. Согласно норме коллективного договора, действующего в организации, увольнение работников по инициативе нанимателя должно производиться с предварительного согласия профсоюза. Согласие профсоюза на увольнение работника было получено 8 февраля 2012 г. В этот же день работник был уволен.

Правомерно ли в данном случае поступил наниматель?

 

Расторжение трудового договора по инициативе нанимателя (ст. 42 Трудового кодекса РБ (далее – ТК), кроме пп. 2 и 7 ст. 42 ТК) производится после предварительного, но не позднее чем за 2 недели уведомления соответствующего профсоюза (часть первая ст. 46 ТК).

Из содержания норм части первой ст. 46 ТК следует, что уведомить профсоюз наниматель обязан не позднее чем за 2 недели до издания приказа об увольнении.

При несоблюдении установленного законодательством срока уведомления (предупреждения) профсоюза, иного органа или работника о прекращении трудового договора (в частности, части третьей ст. 32 ТК, части третьей ст. 43 ТК, части первой ст. 46 ТК), если работник не подлежит восстановлению на работе по другим основаниям, суд изменяет дату его увольнения с таким расчетом, чтобы трудовой договор был прекращен по истечении установленного законом срока уведомления или предупреждения (п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РБ от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде»).

За период, на который продлен трудовой договор в связи с изменением даты увольнения, работнику взыскивается средний заработок по правилам, установленным ст. 244 ТК.

В случаях, предусмотренных коллективными договорами, соглашениями, расторжение трудового договора по инициативе нанимателя может производиться только с предварительного согласия соответствующего профсоюза (часть вторая ст. 46 ТК).

В этой ситуации наниматель также обязан предварительно уведомить профсоюз о своем решении.

Вместе с тем требование, определенное частью первой ст. 46 ТК, в части срока уведомления профсоюза на норму части второй данной статьи не распространяется. В этом случае необходимо получить согласие профсоюза на увольнение. Если согласие профсоюза на увольнение получено, наниматель может уволить работника до истечения 2-недельного срока, исчисляемого со дня уведомления профсоюза.

 

При приеме на работу с работниками заключены контракты сроком на 1 год. В дальнейшем при продлении контрактов проводится оценка деловых и профессиональных качеств, соответствия занимаемой должности, соблюдения трудовой и исполнительской дисциплины.

Необходимо ли проводить аттестацию работников, если ежегодно при продлении контрактов происходит процедура, аналогичная проведению аттестации?

 

Законодательством определен порядок проведения аттестации работников – руководителей и специалистов организаций независимо от форм собственности организации (далее – работники).

Периодичность проведения аттестации работников устанавливает руководитель организации исходя из современных требований к деятельности различных профессиональных групп, но не реже одного раза в 3 года, если иное не установлено законодательством (Типовое положение об аттестации руководителей и специалистов организации, утвержденное постановлением Совета Министров РБ от 25.05.2010  № 784 (далее – Типовое положение, постановление № 784).

При продлении (заключении новых) контрактов с работниками нанимателю следует руководствоваться нормами права, закрепленными в Указе Президента РБ от 12.04.2000 № 180 «О порядке применения Декрета Президента Республики Беларусь от 26 июля 1999 г. № 29». При этом следует отметить, что данным Указом не установлено требований по оценке профессиональных качеств, уровня квалификации, соответствия занимаемой должности, результатов предыдущей деятельности при продлении (заключении нового) контракта.

Контракт, заключенный с работником, должен, в частности, предусматривать проведение аттестации не реже одного раза в 3 года, если Президентом не установлен иной срок (подп. 2.3 п. 2 Декрета Президента РБ от 26.07.1999 № 29 «О дополнительных мерах по совершенствованию трудовых отношений, укреплению трудовой и исполнительской дисциплины» (далее – Декрет)).

Постановление № 784 принято в целях обеспечения выполнения подп. 2.3 п. 2 Декрета. Но это не значит, что Типовое положение  распространяется только на работников, работающих на условиях контракта.

Указание о развитии кадрового потенциала отраслей экономики и сфер деятельности говорит о распространении действия постановления № 784 на любых работников, за исключением сфер деятельности, указанных в п. 1 Типового положения.

Аттестацию проводят в целях объективной оценки профессиональной пригодности лиц, состоящих в трудовых отношениях независимо от вида заключенного трудового договора, и дальнейшего повышения их квалификации, установления мер материального и морального стимулирования в соответствии с достигнутыми ими результатами в производственно-хозяйственной деятельности.

Решением руководителя организации определяются категории работников, подлежащих аттестации, а также перечень материалов, необходимых для организации и проведения аттестации.

 

В организацию был принят молодой специалист, закончивший профессионально-технический колледж. После принятия его на работу в адрес организации пришло письмо следующего содержания: «В соответствии с Законом РБ от 05.11.1992 № 1914-ХII «О воинской обязанности и воинской службе» гражданин добровольно поступает на военную службу по контракту. В соответствии с п. 1 ст. 44 Трудового кодекса РБ просим прекратить трудовой договор в связи с призывом на военную службу по контракту».

При расторжении трудового договора по п. 1 ст. 44 Трудового кодекса РБ (далее – ТК) законодателем предусмотрена выплата 2-недельного среднего заработка.

Следует ли применять эту статью ТК и нужно ли выплачивать компенсацию, если специалист добровольно поступает на военную службу по контракту? Каким образом производится увольнение молодого специалиста в случае, если он на добровольной основе поступает на военную службу по контракту? Нужно ли молодому специалисту перераспределяться?

 

До подписания контракта о прохождении военной службы работнику, подлежащему увольнению по п. 1 ст. 44 ТК, должно быть выплачено выходное пособие в размере не менее 2-недельного среднего заработка. Окончательный расчет, выходное пособие выплачиваются работнику в день увольнения. В последний рабочий день необходимо выдать работнику его трудовую книжку.

Военная служба может проходить по призыву либо по контракту согласно Закону РБ от 05.11.1992 № 1914-ХII «О воинской обязанности и воинской службе» (далее – Закон).

Началом состояния на военной службе для граждан, принятых на военную службу по контракту, является день вступления контракта в силу (ст. 47 Закона).

Что касается необходимости перераспределения молодого специалиста, то в данном случае перераспределение производить не следует.

 

 

 

В стаж государственной службы засчитывается время учебы в Высшей партийной школе при ЦК КПСС, Академии общественных наук при ЦК КПСС и Минской партийной школе КПСС (партийной школе при ЦК КП(б)Б, Республиканской партийной школе при ЦК КП(б)Б, Республиканской партийной школе при ЦК КПБ до 28 июня 1990 г. с отрывом от производства (работы) по направлению органа государственной власти или управления (партийного органа), если учебе предшествовала и не позднее 3 месяцев после ее окончания следовала работа, подлежащая зачету в стаж государственной службы (Положение о порядке и условиях исчисления стажа государственной службы, утвержденное постановлением Совета Министров РБ от 13.05.1997 № 471)).

С учетом условий, определенных данной нормой, государственным органом, организацией принимается решение о зачете в стаж государственной службы периода учебы в Высшей партийной школе.