ВОПРОС-ОТВЕТ

1.Каким нормативным документом регули­руются вопросы выплаты вознаграждения ^ антикризисному управляющему в произ­водстве по делу об экономической несостоятель­ности (банкротстве)?

Порядок начисления и выплаты заработ­ной платы временному (антикризисному) управляющему регламентируется Указом Президента РБ от 12.11.2003 № 508 «О некото­рых вопросах экономической несостоятельности (банкротства)» и Положением о порядке оплаты труда временных (антикризисных) управляю­щих в производстве по делу об экономической несостоятельности (банкротстве), утвержден­ным постановлением Совета Министров РБ от 12.05.2004 № 553.
При решении вопроса о выплате управляюще­му вознаграждения необходимо руководствовать­ся Положением о порядке назначения и выплаты вознаграждения временному (антикризисному) управляющему в производстве по делу об эконо­мической несостоятельности (банкротстве), утверж­денным постановлением Совета Министров РБ от 28.02.2007 № 260.

2. Имеет ли право наниматель отказать ра­ботающей женщине, имеющей 2 детей в ^ возрасте до 14 лет, в предоставлении тру­дового отпуска в летнее время, если она не была включена в график трудовых отпусков

Нет, не имеет.

Трудовой отпуск предназначается для от­дыха и восстановления работоспособно­сти, укрепления здоровья и иных личных потреб­ностей работника (часть первая ст. 153 Трудового кодекса РБ (далее - ТК)).

Вы обязаны в течение каждого рабочего года (ежегодно) предоставлять работнику трудовой от­пуск (часть первая ст. 170 ТК).

Непредоставление работнику трудового отпус­ка в течение каждого рабочего года является нару­шением законодательства о труде и влечет ответст­венность, предусмотренную законодательством.

Под рабочим годом, за который предоставляет­ся трудовой отпуск, понимается промежуток вре­мени, равный по продолжительности календарно­му году, но исчисляемый для каждого работника со дня приема на работу (ст. 163 ТК).

Очередность предоставления трудовых отпус­ков устанавливается для коллектива работников графиком трудовых отпусков, утверждаемым на­нимателем по согласованию с профсоюзом, либо нанимателем по согласованию с работником в слу­чае отсутствия профсоюза (ст. 168 ТК).

График трудовых отпусков составляется на ка­лендарный год не позднее 5 января или иного срока, установленного коллективным договором, соглаше­нием либо согласованного нанимателем с профсою­зом, и доводится до сведения всех работников. Дата начала трудового отпуска определяется по догово­ренности между работником и нанимателем.

При составлении графика трудовых отпусков вы обязаны запланировать отпуск по желанию женщины, имеющей 2 и более детей в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет, в летнее или другое удобное для нее время (часть четвертая ст. 168 ТК).

В указанном случае гарантия работника пря­мо установлена законодательством. Учитывая из­ложенное, если по каким-либо причинам такой работник не был включен в график трудовых от­пусков, вы не имеете права отказать ему в предо­ставлении трудового отпуска в летнее или другое удобное для него время.

Александр Буглак, юрист

3. Правомерно ли требование нанимателя о включении в трудовой договор с работ­ником условия о предварительном испы­тании в том случае, если работник был факти­чески допущен к работе до оформления с ним трудового договора в письменной форме?

Началом действия трудового договора яв­ляется день начала работы, определенный в нем сторонами и Трудовым кодексом РБ (ст. 25 ТК).

Фактическое допущение работника к работе является началом действия трудового договора
независимо от того, был ли надлежащим образом оформлен прием на работу. Фактическое допуще­ние уполномоченным должностным лицом нани­мателя работника к работе должно быть письмен­но оформлено не позднее 3 дней после предъявле­ния требования работника, профсоюза исходя из сложившихся условий. После заключения в уста­новленном порядке трудового договора прием на работу оформляется приказом (распоряжением) нанимателя. Приказ (распоряжение) объявляется работнику под роспись.

Статьей 28 ТК предусматривается, что с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе трудовой договор по соглашению сторон может быть заключен с предварительным испыта­нием. Исключение составляют случаи, когда пред­варительное испытание не устанавливается для:

работников, не достигших 18 лет;
молодых рабочих (служащих) по окончании учреждений, обеспечивающих получение профес­сионально-технического образования;
молодых специалистов по окончании учреж­дений, обеспечивающих получение среднего спе­циального и высшего образования;
инвалидов;
временных и сезонных работников;
при переводе на работу в другую местность либо к другому нанимателю;
при приеме на работу по конкурсу, по ре­зультатам выборов;
в других случаях, предусмотренных законо­дательством.

В период предварительного испытания на ра­ботника распространяется действие норм ТК с особенностями, предусмотренными актами за­конодательства о труде. Срок предварительного испытания не должен превышать 3 месяцев, не считая периода временной нетрудоспособности и других периодов, когда работник отсутствовал на работе. Условие о предварительном испытании должно быть предусмотрено в трудовом договоре. Отсутствие такого условия в трудовом договоре означает, что работник принят без предваритель­ного испытания.

На основании приведенных норм законода­тельства можно говорить о том, что в случае, когда работник попадает хотя бы в одну из перечислен­ных выше категорий граждан, для которых сущест­вует прямой законодательный запрет на установ­ление предварительного испытания, подобное тре­бование нанимателя неправомерно. Если же речь идет о работнике, не входящем в перечисленные группы, то необходимо иметь в виду следующее.

Моментом начала действия трудового до­говора является фактический допуск работни­ка к работе. Для нанимателя устанавливается обязанность надлежащим образом оформить трудовые отношения с работником в течение 3 календарных дней после предъявления соответ­ствующего требования работника, профсоюза исходя из сложившихся условий. Такой договор, как и любой другой, считается заключенным при согласовании сторонами всех его существенных условий.

Условие об установлении для работника пред­варительного испытания не является обязатель­ным, а тем более существенным для трудового до­говора, если ни одна из сторон прямо не заявила об этом при заключении такого договора (ст. 28 ТК). Данное условие является условием дополнитель­ным, а потому не влияет на действительность до­говора и может как включаться в него, так и отсут­ствовать в нем.

Законодатель рассматривает фактическое до­пущение работника к работе как заключение тру­дового договора и согласование всех существен­ных условий. При этом условие о предваритель­ном испытании в случае фактического допуска работника к работе без оформления трудового до­говора в письменном виде может быть согласова­но сторонами только в виде отдельного письмен­ного соглашения, заключенного до фактического допуска работника к выполнению своей трудовой функции.

На практике такая ситуация маловеро­ятна, тем не менее только в этом случае требо­вание нанимателя о включении в текст трудового договора условия о предварительном испытании будет правомерным. В любом другом случае отсут­ствие такого письменного соглашения будет озна­чать, что работник принят без предварительного испытания и наниматель будет не вправе уволить его по упрощенной процедуре, даже если во вре­мя 3-месячного срока установит, что у работника нет требуемых для выполнения трудовой функции качеств.

4. Правомерно ли со стороны нанимателя прослушивать и записывать телефонные переговоры работника, осуществляющиеся по служебному телефону, в т.ч. в случае, когда ра­ботник прямо предупреждается об этом?

Нет, неправомерно.

Прослушивание переговоров по служеб­ным телефонам и их запись являются широко распространенной в частных компаниях практикой укрепления трудовой дисциплины, оптимизации расходов на услуги телефонной связи, а также способом контроля за соблюдением ра­ботниками коммерческой тайны и распростра­нения информации, которую наниматель считает конфиденциальной.

В то же время каждый гражданин имеет пра­во на защиту от незаконного вмешательства в его личную жизнь, в т.ч. от посягательства на тайну его корреспонденции, телефонных и иных сообщений, на его честь и достоинство (ст. 28 Конституции РБ). За нарушение указанного права уголовное за­конодательство предусматривает ответственность.

Так, умышленное незаконное нарушение тайны переписки, телефонных или иных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граж­дан наказывается общественными работами, или штрафом, или исправительными работами на срок до одного года, или арестом на срок до 3 месяцев (ст. 203 Уголовного кодекса РБ).

То же деяние, совершенное с использованием специальных технических средств, предназначен­ных для негласного получения информации, либо должностным лицом с использованием своих слу­жебных полномочий, наказывается штрафом, или лишением права занимать определенные должно­сти или заниматься определенной деятельностью, или арестом на срок до 6 месяцев, или лишением свободы на срок до 2 лет.

В данном случае возникает вопрос о возмож­ности отнесения телефонных переговоров по служебному телефону к категории тайны граж­данина.

Ответ на него основывается на следующем. Наниматель обязан, в частности, рационально использовать труд работников и обеспечивать трудовую и производственную дисциплину (п. 2 час­ти первой ст. 55 Трудового кодекса РБ (далее - ТК)).

В рамках осуществления нанимателем ука­занных функций последний, безусловно, вправе запретить работнику использование служебного телефона для личных целей. Нарушение работ­ником этого запрета должно расцениваться как противоправное, виновное неисполнение или не­надлежащее исполнение работником своих трудо­вых обязанностей, т.е. дисциплинарный просту­пок, за совершение которого наниматель вправе применить к работнику меры дисциплинарного взыскания, предусмотренные ст. 198 ТК.

В неко­торых случаях речь также может идти и о возме­щении работником ущерба, причиненного нани­мателю, при соблюдении условий, определенных ст. 400 ТК. Обязанность доказать факт причине­ния вреда, а также наличие других условий мате­риальной ответственности лежит на нанимателе.

Однако все это не дает нанимателю права по­лучать сведения о частной жизни работника, со­ставляющие его личную или семейную тайну, без согласия последнего. А исключить саму возмож­ность передачи таких сведений по служебному те­лефону наниматель даже путем установления про­слушивания и уведомления (в т.ч. письменного) об этом всех работников не сможет.

Даже законные личные материальные интересы нанимателя не могут служить основанием для нарушения консти­туционных прав работников и других лиц, которые вступают в телефонные переговоры с такими ра­ботниками.

На территории Республики Беларусь гаранти­руется тайна телефонных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи (части первая и вторая ст. 54 Закона РБ от 19.07.2005 № 45-З «Об электросвязи»). Ограничение права на тайну телефонных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи, допускается только в случаях, предусмотренных законодательными актами.

Не­гласное получение информации возможно только в ходе оперативно-розыскных мероприятий и огра­ниченного круга иных прямо предусмотренных законодательством мер. Контроль за трудовой дисциплиной работников и соблюдение ими режи­ма коммерческой тайны в данный перечень случа­ев не входят.

Таким образом, прослушивание и запись теле­фонных переговоров работников, осуществляю­щихся по служебному телефону, в т.ч. в случае, когда работник прямо предупреждается об этом, являются незаконной деятельностью. Это может повлечь установленную законодательством ответ­ственность вплоть до уголовной. Более того, све­дения, полученные нанимателем о дисциплинар­ном проступке работника, могут считаться осно­ванием для применения к последнему мер ответ­ственности лишь в том случае, когда они получены в строгом соответствии с законом.

Согласно части третьей ст. 178 Гражданского процессуального ко­декса РБ доказательства, полученные с нарушени­ем закона, не имеют юридической силы. Негласно полученная информация о личных телефонных пе­реговорах работника по служебному телефону не может отвечать требованиям допустимости дока­зательств и служить основанием для привлечения работника к дисциплинарной ответственности, в т.ч. в судебном порядке.

Максим Николаев, юрист

5. При каких условиях наниматель может присвоить работнику квалификационную категорию по должности «библиотекарь»?

При наличии опыта, стажа работы и выс­шего образования наниматель может при­своить работнику квалификационную ка­тегорию.

Отнесение выполняемых работ к конкретным тарифным разрядам (должностям) и присвоение работникам соответствующей квалификации осу­ществляются в порядке, определяемом коллектив­ным договором, соглашением или нанимателем в соответствии с Единым квалификационным спра­вочником должностей служащих (ЕКСД) (ст. 61 Тру - дового кодекса РБ).

Квалификационной характеристикой должно­сти «библиотекарь» предусмотрено, что присвое­ние I квалификационной категории по данной должности производится при наличии у работ­ника высшего профессионального образования и стажа работы в должности библиотекаря (биб­лиографа) II квалификационной категории не менее 3 лет.

II квалификационная категория по названной должности присваивается при наличии у работ­ника высшего профессионального образования без предъявления требований к стажу работы или среднего специального образования и стажа ра­боты в должности библиотекаря (библиографа) не менее 3 лет.

В порядке исключения специалисту, не имею­щему квалификационной категории и назначае­мому (принимаемому) на должность, может быть присвоена квалификационная категория при на­личии у него стажа работы, предусмотренного ква­лификационными требованиями квалификацион­ной характеристики соответствующей должности, в т.ч. опыта работы на руководящих должностях по данному направлению деятельности (см. Общие положения ЕКСД, утвержденные постановлением Минтруда и соцзащиты РБ от 30.03.2004 № 32, в редакции постановления от 30.10.2007 № 135). При этом учитывается имеющийся у него практи­ческий опыт работы, а также деловые, личностные качества специалиста, уровень его профессио­нальных знаний, умений и навыков.

Таким образом, I квалификационную катего­рию по должности «библиотекарь» наниматель вправе присвоить работнику в порядке исключе­ния с учетом имеющегося у него опыта и стажа работы на руководящих должностях в сфере биб­лиотечного дела при наличии высшего профессио­нального образования.

Светлана Василевич, экономист

6. Можно ли выплатить компенсацию работнику до окончания рабочего года, за который предоставляется отпуск (напри­мер, на момент предоставления отпуска и выпла­ты компенсации отработано 8 месяцев рабочего года, за который предоставляется отпуск)?

Замена денежной компенсацией аванси­рованного отпуска за рабочий год, в кото­ром работник отработал 8 месяцев, будет являться нарушением законодательства о труде. Объясняется это следующим.

Порядок замены отпуска денежной компенса­цией предусмотрен ст. 161 Трудового кодекса РБ (далее - ТК). Часть трудового отпуска (основного и дополнительного), превышающая 21 календарный день, по соглашению между работником и нанима­телем может быть заменена денежной компенса­цией. Так гласит ст. 161 ТК.

Законодательно определено, что замена де­нежной компенсации отпусков, предоставляемых авансом, беременным женщинам, работникам, признанным инвалидами, работникам моложе 18 лет и работникам за работу в зонах радиоак­тивного загрязнения в результате катастрофы на Чернобыльской АЭС, а также дополнительных от­пусков за работу с вредными и (или) опасными условиями труда и за особый характер работы не допускается.

Таким образом, на замену денежной компен­сацией отпуска, предоставляемого авансом, установлен запрет.

Следует пояснить, что вопрос о замене части трудового отпуска денежной компенсацией решается в момент предоставления отпуска. При этом необходимо соблюдать следующие условия и по­рядок:

трудовые отношения продолжаются после от­пуска;
требуются письменное заявление работника и согласие нанимателя, оформленное резолюцией на заявлении и изданием приказа;
соглашение сторон о замене части отпуска денежной компенсацией должно быть достигнуто и оформлено до начала предоставления части от­пуска, которая будет реально использована;

не менее 21 календарного дня отпуска долж­но быть использовано по прямому назначению, т.е. в натуре;
работник должен отработать весь свой ра­бочий год, под которым понимается 12 месяцев минус суммарная продолжительность трудового отпуска, на который работник имеет право.

Из вышесказанного следует, что под отпуском, предоставляемым авансом, понимается отпуск, который предоставляется до истечения рабочего года, минус суммарная продолжительность трудо­вого отпуска, на который работник имеет право.

Такой вывод подтверждается нормой, содержа­щейся в части второй ст. 179 ТК: денежная ком­пенсация за полный трудовой отпуск выплачивает­ся, если ко дню увольнения работник проработал весь рабочий год (12 месяцев минус суммарная продолжительность трудового отпуска, на которую работник имеет право).

Приведенные выше разъяснения не зависят от того, за какой рабочий год предоставляется трудовой отпуск (за первый или последующие ра­бочие годы). Отпуск будет считаться предоставляемым авансом, если работник не проработал полный рабочий год минус суммарная продолжи­тельность трудового отпуска, на которую он име­ет право.

7. Продолжительность трудового отпуска составляет 29 календарных дней. Можно ли предоставить работнику за рабочий год с 26 января 2009 г. по 25 января 2010 г. часть трудового отпуска продолжитель­ностью 7 календарных дней с 22 по 28 марта 2010 г., оставшуюся часть продолжительностью 14 календарных дней - в июне и за 8 календар­ных дней выплатить компенсацию?

В ситуации, описанной в вопросе, планируется разделение отпуска на части. Выплата денежной компенсации в случае разделения отпуска на части не производится. Объясняется это следующим.

Наниматель обязан предоставлять работнику трудовой отпуск, как правило, в течение каждого рабочего гола (ежегодно). Такая норма содержит­ся в ст. 170 ТК. В приведенной же ситуации эта норма нарушается.

Перенос части трудового отпуска на следую­щий рабочий год возможен лишь по инициативе нанимателя с согласия работника в исключитель­ных случаях, когда предоставление полного трудо­вого отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальной деятельности организации. При этом наниматель до конца текущего рабочего года обязан предоста­вить, а работник использовать не менее 14 кален­дарных дней отпуска.

Переносимая часть трудового отпуска по же­ланию работника присоединяется к отпуску за следующий рабочий год или используется отдельно.

Законодательством о труде предусмотрено 2 случая, когда работник имеет право на перенос части трудового отпуска на следующий рабочий год: в соответствии с частью четвертой ст. 170 ТК и частью третьей ст. 174 ТК (в случае отзыва из трудового отпуска). В предложенной ситуации работник должен был использовать трудовой отпуск до 26 января 2010 г.

Далее рассмотрим порядок разделения отпус­ка на части и возможность замены части отпуска денежной компенсацией.

По договоренности между работником и на­нимателем трудовой отпуск может быть разделен на 2 части, если иное не предусмотрено коллек­тивным договором, соглашением. При этом одна часть должна быть не менее 14 календарных дней. Такая норма установлена ст. 174 ТК.

При разделении отпуска на части все части должны быть использованы работником в течение текущего рабочего года в натуре.

Разделение трудового отпуска на части (ст. 174 ТК) следует отличать от замены части трудового от­пуска денежной компенсацией (ст. 161 ТК).

Часть трудового отпуска (основного и допол­нительного), превышающая 21 календарный день, по соглашению между работником и нанимателем может быть заменена денежной компенсацией. Такая норма содержится в ст. 161 ТК.

Порядок замены отпусков денежной компен­сацией описан в ответе на предыдущий вопрос.

В приведенной ситуации вести речь о замене отпуска денежной компенсацией будет неверно. В данном случае имеет место разделение отпуска на части (часть первая ст. 174 ТК). При применении указанной нормы происходит разделение от­пуска на части и использование его в натуре, т.е. в виде отдыха.

Татьяна Рахубо, главный юрисконсульт отдела трудового законодательства юридического управления Минтруда и соцзащиты РБ