Возможен ли заемный труд между белорусскими организациями и нерезидентами РБ?

 

 

 

 

В национальном трудовом законодательстве понятие «заемный труд» отсутствует. Трудовые отношения согласно Трудовому кодексу РБ (далее – ТК) носят исключительно 2-сторонний характер, при котором субъектами трудовых правоотношений выступают работник и наниматель. Отношения между работником и организацией-пользователем, как в случае при аутсорсинге, не считаются трудовыми. Следовательно, отличительной особенностью заемного труда является 3-сторонний характер отношений: наемный работник – посредник в поиске работы (частное агентство занятости) – наниматель (предприятие-пользователь).

 

Сутью заемного труда является то, что специальная организация (агентство по занятости или кадровое агентство) нанимает в свой штат работников и далее по заявкам организаций предоставляет их на определенное время нанимателям за вознаграждение.

 

В данной ситуации работник выступает в качестве товара, что противоречит законодательству РБ, согласно которому предметом договора или соглашения могут быть исключительно товары, работы, услуги.

 

На сегодня известны и достаточно широко используются следующие схемы привлечения заемного труда:

 

– аутсорсинг (outsourcing)– организация передает какую-либо из своих функций, не являющуюся профильной, внешней организации;

– аутстаффинг (outstaffing)– организация выводит часть своих работников за штат и передает их кадровому агентству. Агентство формально выполняет для работников функции нанимателя, однако работники выполняют свои непосредственные обязанности для предприятия-пользователя;

– лизинг персонала (стаф-лизинг (staffleasing))– предоставление находящихся в штате кадрового агентства сотрудников заказчику на относительно длительный срок – от 3 месяцев до нескольких лет;

– краткосрочное предоставление отдельных работников во временное пользование;

–предоставление услуг временного и сезонного персонала. Кадровое агентство само подбирает персонал, заключает с  работниками трудовые договоры и полностью несет за них ответственность.

 

 

 

Гражданский кодекс РБ (далее – ГК) не содержит определения договора аутстаффинга (или договора по предоставлению персонала), однако он может быть квалифицирован как гражданско-правовой договор возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК). Он может содержать признаки других договоров и будет рассматриваться как смешанный договор (стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством (смешанный договор) (ст. 391 ГК)). Примером смешанного договора служит договор аренды транспортного средства с экипажем (ст. 603 ГК), когда в аренду предоставляется транспортное средство и оказываются услуги по управлению транспортным средством и его эксплуатации силами арендодателя.

 

Отметим, что в Республике Беларусь аутсорсинг применяется в основном в сфере информационных технологий банков.

 

 

Понятие «аутсорсинг» закреплено в ст. 3 постановления Совета Министров РБ от 02.02.2010 № 145 «Об утверждении технического регламента Республики Беларусь «Парфюмерно-косметическая продукция. Безопасность»: аутсорсинг (от англ. outsourcing – внешний источник) – это передача организацией определенных производственных функций на обслуживание другой компании, специализирующейся в соответствующей области. На аутсорсинг передаются функции на основе длительного контракта (не менее одного года).

 

Понятие «аутсорсинг» содержится и в постановлении Правления Нацбанка РБ от 31.12.2008 № 23-14/125 «Об утверждении концепции развития и применения информационных технологий в банковской системе Республики Беларусь на 2008–2012 годы»; письмах Нацбанка РБ от 31.12.2008 № 23-14/125; от 26.01.2006 № 23-14/13 (под аутсорсингом понимается привлечение сторонней организации (поставщика услуг) для выполнения отдельных видов работ); постановлении Минфина РБ от 29.12.2008 № 203 «О некоторых вопросах Министерства финансов Республики Беларусь по аудиторской деятельности».

 

 

Термины «аутстаффинг персонала» и «аутсорсинг персонала» подразумевают услугу в области кадрового менеджмента по выводу персонала за штат организации-заказчика и оформлению его в штат организации-исполнителя.

 

ЭТО ВАЖНО!В трудовом законодательстве РБ вывод за штат организации означает сокращение численности или штата работников.

 

Обращаем внимание, что при выводе за штат организации у работника не может быть 2 нанимателей. Если работник выведен из штата организации, то выполнение им работы в интересах заказчика может осуществляться на условиях гражданско-правового договора (договор подряда) и эти отношения не подпадают под действие ТК, а регулируются ГК.

 

 

Варианты, при которых заказчиком и исполнителем по гражданско-правовым договорам (в данном случае – аутсорсинг) являются организации – резиденты РБ, а также работа у другого нанимателя (перевод) в случае простоя, работа в интересах другого нанимателя при служебной командировке (резиденты РБ),вызывают вопросы в части соблюдения трудового, гражданского и налогового законодательства РБ, которые могут быть разрешены по договоренности между работодателями или нанимателями.

 

Рассмотрим несколько  возможных вариантов привлечения  заемных работников в рамках действия ТК и ГК.

 

 

 

Перевод на работу к другому нанимателю влечет замену стороны трудового договора (контракта). При этом под другим нанимателем понимается иное по сравнению с трудовым договором (контрактом) юридическое лицо.

 

Если перевод носит временный (на срок до 1 месяца) характер и обусловлен простоем и если он не сопряжен с работой в другой местности, то такой перевод подчиняется правилам ст. 34 ТК. Поручение временной работы у другого нанимателя не влечет за собой прекращение трудового договора (контракта) со «своим» нанимателем, оформляется приказом, но не сопровождается записью в трудовой книжке работника.

 

Постоянный перевод к другому нанимателю является самостоятельным основанием прекращения трудового договора (п. 4 ст. 35 ТК).

 

 

 

Служебной командировкой признается поездка работника по распоряжению нанимателя на определенный срок в другую местность для выполнения служебного задания вне места его постоянной работы (ст. 91 ТК).

 

 

 

По мнению автора, можно предложить работнику заключить гражданско-правовой договор (договор подряда, договор на возмездное оказание услуг).

 

Оформить заключение договора можно так:

 

– работник по основному месту работы пишет заявление о предоставлении социального отпуска;

– издается приказ о предоставлении такого отпуска;

– наниматель, в интересах которого будет выполняться работа, заключает с работником гражданско-правовой договор по правилам ст. 656 или ст. 733 ГК.

 

Однако следует помнить, что существует ограничение, предусмотренное ст. 190 ТК: социальный отпуск без сохранения заработной платы предоставляется в течение календарного года и не более 30 календарных дней, если иное не предусмотрено коллективным договором, соглашением.

Кроме того, если работник берет по основному месту работы социальный отпуск без сохранения заработной платы, превышающий 14 календарных дней, то такой отпуск исключается из рабочего года, за который предоставляется трудовой отпуск (ст. 164 ТК).

 

Тем не менее при заключении любого из видов гражданско-правовых договоров права работников защищены Указом Президента РБ от 06.07.2005 № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам».

 

Ситуация,при которой заказчиком по договору аутсорсинга персонала выступает организация – нерезидент РБ, вызывает большие сомнения в части соблюдения миграционного законодательства.

 

Организация, оказывающая услуги по предоставлению персонала в распоряжение заказчика, для выполнения работ по договору предоставления услуг должна получить специальное разрешение (Закон РБ от 30.12.2010 № 225-З «О внешней трудовой миграции», далее – Закон).

 

 

 

Разрешение выдается иностранцу по заявлению нанимателя Республики Беларусь либо его представителя. Таким образом, граждане РБ, выезжающие на работу в Литовскую Республику, и, наоборот, граждане Литовской Республики, прибывшие в Республику Беларусь для осуществления работ в интересах нанимателя РБ, в соответствии с заключенным договором предоставления услуг должны быть включены в штат организации – заказчика (резидент РБ). Следовательно, исполнителю (нерезиденту) нужно получить специальное разрешение на осуществление деятельности, связанной с привлечением в республику иностранной рабочей силы и трудоустройством граждан Беларуси за границей.

 

Помните, что лица, виновные в нарушении законодательства РБ о внешней трудовой миграции, несут ответственность, установленную законодательными актами РБ (ст. 5 Закона). Рассмотрим вопрос об ответственности нанимателя на примере.

 

 

Наниматель был привлечен к административной ответственности за нарушение законодательства РБ о внешней трудовой миграции, выразившееся в оказании услуг по предоставлению своего персонала в распоряжение заказчика для выполнения работ по предварительно согласованной заявке по договору предоставления услуг без специального разрешения на трудоустройство граждан Республики Беларусь за границей, когда оно обязательно.

С целью выяснения вопроса о законности оказания услуг по договору аутсорсинга без получения специального разрешения заинтересованной стороной был направлен запрос в МВД с просьбой разъяснить, подлежит ли данный вид деятельности лицензированию.

 

Согласно разъяснениям Департамента по гражданству и миграции МВД (по состоянию на ноябрь 2008 г.) осуществление деятельности, связанной с предоставлением исполнителем своего персонала в распоряжение заказчика для выполнения работ, не регулируется действующим белорусским законодательством.

 

Вместе с тем Департамент высказал мнение о необходимости получения специального разрешения (лицензии) при осуществлении деятельности по договору аутсорсинга. При этом он сослался на Закон РБ от 17.06.1998 № 169-З «О внешней трудовой миграции» (далее – Закон № 169-З).

 

После полученных письменных разъяснений по возникшему вопросу был сделан вывод о наличии в действиях нанимателя правонарушений, предусмотренных частью первой ст. 12.7 Кодекса РБ об административных правонарушениях (далее – КоАП).

 

В соответствии с действующим законодательством любые действия, в т.ч. однократные, направленные на трудоустройство граждан Республики Беларусь за границей, включая посредничество, осуществляются только при наличии специального разрешения (лицензии), выдаваемого МВД.

 

Специальное разрешение (лицензия) на осуществление деятельности, связанной с трудоустройством граждан за границей, выдается при наличии документа, подтверждающего договоренность между соискателем лицензии и иностранным нанимателем о трудоустройстве граждан за границей, и сведений об этом нанимателе (Декрет Президента РБ от 09.03.2005 № 3 «О некоторых мерах по противодействию торговле людьми»).

 

Отметим, что Международной организацией труда (МОТ) приняты Конвенция от 19.06.1997 № 181 «О частных агентствах занятости» (далее – Конвенция) и рекомендации от 19.06.1997 № 188 «О частных агентствах занятости», направленные на регулирование деятельности частных агентств занятости. Конвенцией в качестве законной услуги такого агентства допускается наем работников с целью предоставления их труда третьим лицам (физическим и юридическим). Документ устанавливает допустимые виды заемного труда, обязывает государства предъявлять к частным агентствам занятости довольно жесткие требования (в частности, лицензировать их деятельность). Республика Беларусь Конвенцию не ратифицировала.

 

 

По вопросу заемного труда существует и иное мнение. Так, Федерация профсоюзов Беларуси полагает, что применение аутсорсинга ведет к ухудшению условий труда, снижению социальной защищенности работников, поэтому она считает необходимым ограничить заемный труд и нецелесообразным инициировать его законодательное регулирование.

 

По мнению автора, заемный труд для организаций различной формы собственности представляет определенный интерес. Законодательство РБ не содержит запрета на заключение договоров аутсорсинга и аутстаффинга, однако из-за отсутствия его специального правового регулирования, особенно в сфере трудовых отношений, нанимателям следует помнить, что при использовании заемного труда необходимо учитывать требования действующего законодательства РБ.