Временный перевод в связи с производственной необходимостью (ст. 33 ТК)
Главная специфика временных переводов в связи с производственной необходимостью заклю-чается в том, что они могут осуществляться без согласия работника в отличие от общего правила, закрепленного в части второй ст. 30 Трудового ко-декса РБ (далее – ТК).
Статья 33 ТК содержит исключение из закрепленного в ст. 30 ТК общего правила о недопусти-мости переводов без согласия работника.
По ст. 33 ТК допускаются переводы на другую работу и к другому нанимателю, но не в другую местность. Последнее возможно только с согласия работника (часть четвертая ст. 33 ТК).
Другая или не обусловленная трудовым договором работа – это работа по иной, нежели та, ко-торая в нем записана, профессии, специальности, квалификации, должности. Иными словами, речь идет об изменении трудовой функции.
Переводим только тогда, когда нет возможности иным путем предотвратить наступление определенных обстоятельств или устранить их последствия
Обязательный (принудительный) перевод в порядке производственной необходимости согласно сложившейся судебной практике допускается только тогда, когда нет возможности иным путем предотвратить наступление определенных обстоятельств или устранить их последствия, например, посредством приема временных работников или перевода тех работников, которые согласны на это. В ст. 33 ТК перечислены конкретные обстоятельства, при которых возникает производственная необхо-димость в переводе: предотвращение простоев, порчи или гибели имущества нанимателя или иного имущества, замещение временно отсутствующего работника.
Перечень обстоятельств, признаваемых производственной необходимостью
Перечень обстоятельств, признаваемых про-изводственной необходимостью, не ограничен перечисленными в части второй ст. 33 ТК. Он может расширяться как самостоятельно нанимателем, так и на основании коллективного договора или соглашения при одном обязательном условии: та-кие случаи, как те, которые включены в перечень, должны быть исключительными.
Исключительными случаями судебной прак-тикой признаются экстраординарные, заранее не-предвиденные ситуации, которые могут повлечь существенные отрицательные последствия для на-нимателя.
Например, не будут считаться производствен-ной необходимостью недостатки в организации труда нанимателя или неизбежная порча овощей во время их хранения на заготовительных базах в силу обыденности, а не исключительности данного явления.
Понятие исключительности является оценочным, и окончательное решение по этому вопросу (при наличии спора) принимается судом.
Наниматель имеет право, но не обязан производить перевод при наличии обстоятельств, ука-занных в части второй ст. 33 ТК.
Что такое «иное имущество»?
Иным имуществом, для предотвращения порчи которого может производиться перевод в порядке производственной необходимости, является не имущество, принадлежащее нанимателю на праве собственности, а, например, имущество, принадлежащее другим лицам, но находящееся у нанимателя на основании гражданско-правовых договоров (например, в камере хранения на вокзале), или личное имущество работников в специальных помещениях организации (гардеробах и др.).
Перевод в порядке производственной необходимости для замещения отсутствующего работника
Перевод в порядке производственной необходимости для замещения отсутствующего работника допускается без его увязки с исключительностью обстоятельств и выполняемой трудовой функцией. Здесь есть только одно ограничение: такой перевод не может превышать одного месяца в течение календарного года (с 1 января по 31 декабря). Это может быть и перевод сразу на полный месяц, и на более короткие периоды, но не превышающие в общей сложности одного месяца.
Указанный срок не может быть продлен ни на основании коллективного договора, ни по согла-шению с работником, так как в данном случае будет иметь место ухудшение положения работника по сравнению с законодательством. Последнее же исходя из части второй ст. 7 и п. 1 части первой ст. 23 ТК запрещено с признанием таких договорен-ностей недействительными.
Перевод к другому нанимателю
Производственная необходимость должна возникать согласно части второй ст. 33 ТК только для нанимателя, с которым работник заключил трудовой договор. Если, например, производственная авария произошла у другого нанимателя, то переводить к нему работников для устранения ее последствий можно только на общих основаниях, определенных ст. 30 ТК, т.е. с согласия работника.
Перевод к другому нанимателю может иметь место, например, если 2 нанимателя технологи-чески взаимозависимы и заключили договор об оказании взаимной помощи для предотвращения простоев.
Перевод в связи с производственной необхо-димостью производится без согласия работника и потому обязателен для него (часть третья ст. 33 ТК). В случае отказа работник может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.
Разовые и неоднократные переводы
Часть третья ст. 33 ТК ограничивает одним месяцем только разовый перевод, а не предельный период в течение года. Это ограничение касается как переводов у того же нанимателя, так и к друго-му нанимателю.
Переводы могут быть неоднократными в течение года, если возникают обстоятельства, порождающие производственную необходимость (например, в первый раз для предотвращения производственной аварии, во второй – стихийного бедствия, в третий – несчастного случая и т.д.).
Ограничение разового перевода месячным сроком распространяется и на ситуации, когда он производится при наличии обстоятельств, определенных в коллективном договоре.
Ограничение срока перевода, содержащееся в части третьей ст. 33 ТК, касается только случаев, когда перевод осуществляется без согласия работника.
Если же согласие работника дано на более дли-тельный период (например, на 2–3 месяца), то та-кой перевод будет законным на основании частей первой – второй ст. 30 ТК и оплата труда за весь указанный период должна производиться по правилам части пятой ст. 33 ТК.
Перевод работника вследствие производствен-ной необходимости является временным, поэтому за ним сохраняется прежняя работа (должность), которая должна быть ему предоставлена по исте-чении срока перевода.
Не забудьте о противопоказаниях по здоровью
Как и любые другие виды переводов, перевод в случае производственной необходимости не может осуществляться на работу, противопоказанную по состоянию здоровья работника (часть четвертая ст. 30 и часть вторая ст. 33 ТК).
Возвращение работника на прежнюю работу
Законодательством не предусмотрено издание специального приказа (распоряжения, записки) о возвращении работника на прежнюю работу (должность) после окончания срока перевода в связи с производственной необходимостью.
«Обратный» перевод (с временной другой ра-боты на прежнюю постоянную) происходит автоматически.
Оплата труда
Оплата труда за время перевода в связи с про-изводственной необходимостью производится по выполняемой работе, но не ниже среднего зара-ботка по прежней работе (часть пятая ст. 33 ТК). В коллективном договоре (соглашении) может быть предусмотрен и более высокий размер оплаты, даже если оплата по выполняемой временной работе больше, чем средний заработок по прежней работе.
В ст. 33 ТК не указано, кто должен производить оплату (сохранение среднего заработка) в связи с переводом в порядке производственной необходимости к другому нанимателю: последний или же основной наниматель. Данный вопрос обычно решается по договоренности между ними. Если такая договоренность не достигнута, выплаты должен осуществлять основной наниматель, с которым у работника заключен трудовой договор. При этом период перевода на общих основаниях включается в стаж, дающий право на отпуск и пенсию.
Временный перевод в случае простоя (ст. 34 ТК)
Простой – это временное отсутствие работы по причине производственного и экономического характера (часть первая ст. 34 ТК).
Примерными причинами простоя могут быть: выход из строя оборудования и (или) механизмов, отсутствие сырья, материалов, электроэнергии. В зависимости от обстоятельств ими могут быть также затоваривание продукцией в связи с ее невывозом потребителями, производственная авария и др.
Простой может быть на одном либо нескольких рабочих местах, в одном либо нескольких подразделениях, в целом во всей организации. Простой может возникнуть по вине нанимателя, работника или по объективным причинам.
Признание простоем только ограниченного периода времени (не более 6 месяцев) говорит о том, что законодатель принял решение объявлять за пределами этого периода сокращение численности или штата работников, за которым должно следовать увольнение по п. 1 ст. 42 ТК.
Не «в соответствии», только «с учетом»
ст. 34 ТК содержится требование, чтобы работники переводились на другую работу не «в соответствии», а только «с учетом» их специальности и квалификации. Отсюда вытекает, что возможен перевод на работу по новой специальности, но по своим квалификационным характеристикам
она должна быть близка к прежней специальности с тем, чтобы, во-первых, не допускать дисквали-фикации работника, а во-вторых, чтобы он был в состоянии на должном уровне выполнять новую работу.
Количество и срок переводов в связи с простоем
Часть вторая ст. 34 ТК не ограничивает количество переводов ни у того же нанимателя, ни к другому. Они могут производиться всякий раз, когда возникает простой.
Время перевода в связи с простоем у того же нанимателя может, например, составлять и 2, и 3 месяца (но не более 6) в зависимости от фактической приостановки работ. Перевод же к другому нанимателю ограничивается одним месяцем, но в расчете не за год, а только за один раз.
Перевод к другому нанимателю в связи с простоем
Логическое толкование ст. 19, 30 и 34 ТК позволяет сделать вывод, что к другому нанимателю можно переводить в связи с простоем лишь в том случае, если отсутствует возможность такого перевода у того же нанимателя. Перевод в связи с простоем в другую местность в порядке, предусмотренном ст. 34 ТК, не допускается как у того же, так и к другому нанимателю.
Более квалифицированная работа – выше оплата
Если работник переводится на более квалифицированную работу, по которой оплата выше гарантированной согласно ст. 34 ТК, то должны применяться правила ст. 66 ТК: оплата производится по работе более высокой квалификации, а прежний средний заработок или тарифная ставка (оклад) не сохраняются.
Если у нанимателя нет возможности перевести работников, то при отсутствии их вины в простое им производятся гарантийные выплаты в размере не менее 2/3 тарифной ставки или должностного оклада (ст. 71 ТК).
Перевод при простое – право, а не обязанность нанимателя
Исходя из общего смысла гл. 3 ТК наниматель имеет право, но не обязан переводить работников при возникновении простоя даже в том случае, когда возможность такого перевода имеется.
При простое (приостановке работ) у временных и сезонных работников наниматель может как перевести их в соответствии со ст. 34 ТК, так и уволить с работы на основании ст. 294 и 301 ТК.
